民法为什么没有起源于中国？
一、建立民法典体系的必要性
研究民法典体系的根本目的是为了获得一个完整的民法典体系，从而在这个体系的支撑下制定出一部具有高度逻辑性和系统性的民法典。可以说，民法典体系的建立对民法典的制定具有决定性的意义，原因如下:
首先，体系化、系统化是民法典的内在要求。现代意义上的法典作为成文法的最高形式，是一种追求系统化、逻辑严密的法典。美国学者庞德认为法典不同于其他法律形式的地方在于“它展示了整个现存的法律系统化模式”。加拿大学者范德林登也认为民法典的本质特征是指多个部分作为一个整体的统一。洛宾格还指出，法典化不同于一般立法，因为法典“包含了控制主体的各种有效法律规则的完整性、逻辑性和科学性”。王勇:私权的分析与建构，中国政法大学，1999，结论。民法典的特点是系统性和逻辑性，制度是民法典的生命。缺乏系统性和逻辑性的“民法典”只能称为“民事立法汇编”。换句话说，民法典必须满足形式合理性的要求，这在很大程度上体现在其体系的完整性上。因此，探索民法典体系是由民法典本身的固有属性决定的。
其次，系统化不仅有助于全面贯彻民法的基本理念(如平等、私法自治、诚实信用、维护交易安全等。)在整部民法典的规则体系中，也有效地防止和消除了整部法典中共存的概念之间的冲突和矛盾。单行民事立法可以在社会生活的一个或几个领域实现一种或几种民法价值，但不能实现社会生活各个领域多种基本民法价值的和谐。比如，现代民法既注重对静态财产所有权的严格保护，也注重对动态交易安全的维护。当二者发生冲突时，现代民法优先保护交易安全。这种优先保护交易安全的概念体现在《民法典》的各个章节中。如《总则》中的表见代理制度、《物权法》中的善意取得制度、《合同法》中的无权处分制度，都体现了优先保护交易安全的价值选择。因此，只有按照一定的民法典体系编纂民事法律规范，才能使民法中的各种价值保持一致，协调其冲突和矛盾。
再次，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱和冲突，将各种法律制度整合为一个有机整体，从而建立一个和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行的民事法律法规是在不同的改革阶段制定的，有些法律的颁布只是为了适应特定改革阶段的需要，或者是为了适应特定的社会经济环境而采取的权宜之计，立法者通常缺乏一种通常的通盘考虑，这就不可避免地导致了这些法律法规之间的各种冲突或矛盾。在制定民法典的过程中，通过建立民法典的体系，可以消除现行民事法律体系中的混乱和冲突，将各种法律体系整合为一个有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立和谐一致的民事法律规范体系。民法典体系确立后，可以在民事普通法中形成总则与分则相区分的格局，在民法内部结构中也可以形成民法典与各种单独的民事立法尤其是商事特别法之间的和谐体系。民法典体系构建后，不仅可以为法官提供完整、和谐、清晰的裁判规则体系，也可以为从事民商事活动的当事人提供相应的行为规范。体系化不仅有助于消除各种民事法律制度之间的冲突和矛盾，而且有效地保证了整个民事法律制度中各种概念和规则的严密性和统一性。比如，在我国现行的民事立法中，就有“民事行为”、“民事活动”、“民事法律行为”、“法律行为”等多个概念。民法学者很难明确这些概念中哪些是概念，哪些是概念，如何界定其内涵和外延。这就需要法典化来解决民法概念和范畴的严密性和统一性问题。
第四，系统化有助于遵守和适用民法规范。一方面，民法法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法优于判例法的一个重要特征就在于适用的便利性；另一方面，体系化也会促使法律工作者在适用民法时形成严谨、系统的思维观念。比如在具体案件中分析原告享有何种请求权时，首先要判断原告与被告之间是否存在合同关系。如果有，合同法上也会有索赔。如果没有请求权，则判断有无因管理请求权还是不当得利请求权。最后会判断是否有侵权损害赔偿请求权。体系化可以促使法律工作者用体系化的理念去分析和解决案件，全方位地解决社会生活中的纠纷。
第五，体系化有助于维护民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定性和人们对社会生活的可预见性。正如台湾学者黄茂荣教授所言，法律的制度不仅可以提高法律的“可理解性”，从而提高其在适用上的“实用性”，还可以提高判决的“可预见性”，从而提高法律的“稳定性”。只要它所形成的体系是“完美的”，每一个法律问题都可以单靠逻辑运算得到圆满的解答。黄茂荣:《法律方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001，第471页。民法典的体系化就是把民事社会生活中最基本的规则抽象出来，规定在民法典中。通过这种制度的安排，它会成为一种稳定的规则，获得长久的生命力，不会因为一个国家政策的随意改变而改变。至于社会生活中的一些特殊领域，可以通过制定单独的民商事立法来调整。虽然这种单独的立法可能会不时改变，但公民社会生活中的基本规则不会随意改变。从法国、德国等国家民法典的发展历程来看，虽然社会发生了变化，新的法律问题层出不穷，但由于法典本身严格的系统性和逻辑性，新的问题通常都能在民法典体系的框架内得到解决，民法典保持了生命力，历经百年不变，充分说明了体系化对于保证民法典合理性从而维持其存在的意义。目前，我国正处于社会主义市场经济的建设阶段，制定一部系统的民法典具有更加突出的现实意义。
二、建立中国民法典体系的三个宏观问题
一个完整的民法典体系不可能在一夜之间形成，而是经历了漫长的历史演变。早在罗马法时代，法学家盖乌斯在其著作《法律的阶梯》中提出了一种民法典的编纂体例，将罗马民法分为属人法、实体法和程序法三部分，后被查士丁尼在编纂《罗马法大全》时采用，后称之为“罗马式”体系。到了法国民法典编纂的时候，罗马式风格被民法制定者所采用。但立法者将程序法从民法典中分离出来，进一步将物权法分为“物权法”和“物权的取得方法”两部分。19年底，经过几十年的法典辩论，《德国民法典》的起草者们采用了彭德尔顿学派提出的民法典体系，即今天所谓的“德国式”的五编模式，更准确地说，它采用了彭德尔顿体系中的巴伐利亚式，分为撒克逊式和巴伐利亚式。前者的编纂结构是总则、物权、债权、亲属、继承；后者的结构是总则、债权、物权、亲属、继承。两者的区别在于物权和债权的位置不同，是为了表达主题的不同重要性而安排的。参见徐国栋:“民法典起草的两种方式:新人文主义与人文主义”，载于徐国栋主编《中国民法典起草思路之辩》，中国政法大学出版社2001，第155页。即民法典分为总则、债权、物权、亲属、继承五个部分。潘德克顿的模式后来被日本民法典继承。但与德国略有不同的是，日本民法典采用了撒克逊式，将财产权置于债权之前。20世纪90年代完成的《荷兰民法典》在体例上经历了重大变化。起草人巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来，同时吸收了英美法系的大量经验，创造了民法典的八部曲模式。特别值得注意的是，法典在债权和物权的基础上确立了物权的一般原则，改造了德国法的一般模式。《荷兰民法典》颁布后，受到了包括德国在内的许多国家民法学者的广泛赞誉。1994颁布的《俄罗斯民法典》也对该制度进行了许多新的发展。如《法典》将债法分为两部分，债法总则包括债的一般规定和合同的一般规定，在总则中规定了民事权利客体中的知识产权制度。这说明民法典体系不是一成不变的，而是随着社会政治、经济、文化的发展而变化的体系。
在我国民法典的制定过程中，如何确定符合我国国情的民法典体系，值得深入细致的研究。我们认为，就我国民法典体系而言，有三个宏观问题值得研究，因为这三个问题的答案决定了未来我国民法典制定的基本思路和框架，也直接决定了民法典基本结构的安排。
(一)完全照搬或合理借鉴德国民法典体系并加以创新。
诚然，自清末变法以来，中国基本上可以归为大陆法系国家。近代中国的民事立法和民法理论吸收了大陆法系国家(如法国、瑞士、苏联、日本等)的大量概念、规则和制度。)，尤其是德国法。中国旧民法学者梅忠燮先生曾精辟地指出:“现行民法采用德国立法例的10分之67，瑞士立法例的10分之34，法国、日本、苏联的规则也是学来的。梅忠燮:《民法精要》，中国政法大学出版社，1998，前言。无论过去还是现在，从我国民事立法的内容来看，确实借鉴了不少德国法的优秀成果和立法经验，这是毋庸置疑的。但是，这是否意味着我们在制定21世纪的中国民法典时，仍然需要刚性地、一成不变地继承德国民法典的五编体例？许多学者认为，中国既然要采用德国的制度设立通则，就必须完全采用德国民法典的五编体例。梁慧星，“对当前民法典编纂的三点思考”，载《中外法学》第1期，20065438。中国的民法典体系不能标新立异，而应该完全继承外国，尤其是德国的民法典体系，不做任何改动。对此，笔者并不认同。
首先，作为彭德尔顿学派的结晶，《德国民法典》具有诸多优点，如概念精确清晰、语言简洁明了、体系严谨完备等。，所以它在经历了百年的社会变迁之后，仍然不愧为一部伟大而优秀的民法典。但是，德国民法典是一百年前的产物。在过去的100年里，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂和多样化，科学技术突飞猛进。因此，作为经济生活的基本法，民法的体系和内容也应与时俱进。世界变了，改革是合适的。“智者随时代而变，智者随时代而变。”制定21世纪的中国民法典，必须满足中国政治、经济、文化的需要。比如《德国民法典》之初，人格权还处于萌芽阶段，大多数学者连人格权是什么都不知道，更不用说在民法典中规定了，立法者当然可以不予理会。然而，随着二战后人权运动的发展，在现代社会，人格权已经成为与财产权并列的一项极其重要的民事权利制度。考虑到我国长期存在的不尊重人、不把人当人看的现象，以及现实生活中人民群众对尊重人格权的强烈要求，我们必须认真对待人格权制度在民法典体系中的地位。甚至在德国，学者们也开始反思其民法典。例如，德国著名民法学者梅迪库斯教授认为，民法典“对自然人的规定过于简单，因此不涉及一些重要的人格权”。【德】迪特？《Medicus:德国民法通论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24页。可以说，在我国民法典中确立全面、完善、独立的人格权体系，是我们这个遭受了几千年封建专制的民族的现实需要！如何将人格权制度有机和谐地融入民法典，是新时期赋予中国民法学者的机遇。如果德国民法典不规定独立的人格权制度，而不顾实际需要，用民事主体制度或侵权法的几个条款来跳过民法典中的人格权制度，那就是轻描淡写，不仅是削足适履，也是放弃了时代赋予当代中国民法学者的重大机遇和神圣职责！
其次，德国民法本身并不是一个僵化静止的体系，而是一个开放发展的体系。一百年来，德国民法不断丰富、发展和完善。德国主要通过三个途径对民法典进行补充、修改和发展，使其适应社会发展的要求:一是在法典之外制定单独的法律。比如，为了调整随着科技发展而大量涌现的危险责任问题，德国颁布了航空法、道路交通法、联邦水利法等大量单行法。邱从智:《民法研究(上)》，中国人民大学出版社2002年版，第250-254页。二是通过法院判例对民法典进行修改和补充。比如《德国民法典》制定时，为了有效保护个人自由，防止行为人轻易受到责备，通过规定第823条和第826条，严格限定了侵权行为法的保护范围。然而，这种限制导致了一些新的侵权类型(如过失虚假陈述和产品缺陷造成损害)无法通过侵权法进行调整，以至于不得不创造出许多理论，如缔约过失责任、保护第三人的合同、默示信息提供合同、交易安全义务等。，而法院会利用这些理论，以判例的方式，对民法典进行变更、补充、发展，甚至修正、修订。三是修改民法典。为适应欧盟民法的统一，德国对本国法律进行了一些相应的修改，其中最明显的是德国债法现代化法，于2002年6月65438+10月1日生效。这部法律出台的直接动因是欧盟的1999/？命令44。德国学者温德浩教授说，债法现代化是德国民法典1900生效以来最深刻的变革，动摇了德国民法教条理论大厦的支柱，震撼了那些直接继承罗马法的学说。【德】克里斯蒂亚尼？温德浩，“联邦德国新债法”，载《德国债法现代化法》，邵建东译，中国政法大学出版社2002年版，第1 ~ 2页。这些都表明，德国民法本身是不断丰富、发展和完善的，而不是僵化和静止的。
第三，经济全球化趋势日益加深，使得法律制度之间出现一体化趋势。这主要表现在:在经济全球化条件下，作为交易通用规则的合同法和关于保险、票据的规则日益国际化。英美法受大陆法的影响，越来越重视成文法的制定，大陆法系国家的民商法也深受英美法的影响，主要表现在信托法的制定、产品责任的引入、医疗过失预期违约责任和侵权法中的根本违约责任等方面。此外，还努力通过一些国际公约将大陆法与英美法结合起来。比如1980的《联合国国际销售合同公约》，1994的国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，1985的相关国际机构制定的《海牙信托法公约》。所有这些现象表明，两大法系的融合是一种必然趋势。谢::《物权法专题研究(三)》，赵玉安出版社2002年版，第65-438页+09-29。为此，我们在制定民法典时不应局限于德国的经验，而应广泛吸收和借鉴其他国家民事立法的经验和成果。
综上所述，我们认为，在民法典的制定过程中，应当立足于我国的实践，坚持折衷主义的思想，去芜存菁，海纳百川，广泛吸收和借鉴其他国家民法的优秀经验，而不是狭隘地盲目崇拜德国法，被教条主义或本本主义所束缚。只有这样，才能制定出符合中国国情、反映时代需求、面向21世纪的民法典，才能真正提高中国民法教学和研究水平，为世界法学发展做出我们应有的贡献！
(2)民商合一或分离
我们在构建民法典体系的时候，必须要解决这样一个重大问题，那就是我们的民法是采用民商合一还是民商分立的立体样式？所谓民商合一，就是制定一部民法典，使之适用于各种民商事活动，而不是一部单独的商法典。民商法分立就是严格区分民法和商法，在民法典之外制定单独的商法典。民商分立制度起源于法国，法国于1804年制定了民法典，并于1807年颁布了商法典，开创了民商分立的先河。19世纪末20世纪初，相当多的大陆法系国家采用了民商分离的立法体例。但在20世纪初，瑞士制定民法典时，将公司法、商业登记法等商法的内容纳入其中，实现了民商合一的立法体例。谢淮:《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第57-58页。
民商事分离和民商事一体化的优势，从古至今一直是大陆法系学者激烈争论的话题。但我们认为，我国制定民法典时应采取民商合一的立法体例。主要原因如下:
首先，正如我国著名民法学者谢淮先生所说，民商事分离制度不是一个纯理论问题，而是历史演变的结果。谢淮:《外国民商法概论》，法律出版社2002年版，第56页。它并不像国内一些学者认为的那样，是基于科学的理论研究的产物。因此，从民商法分立制度开始，理论界就没有严格区分民商法的范围。有的学者要么采用主观标准，即区分商人与非商人；或者采用客体标准，即商事行为和民事行为的标准；或者采用主客体相结合的双重标准来划分民法和商法的范围，但这些标准并不能系统地明确民法和商法的分工。事实上，民法和商法都是规范和调整市场经济交易活动的法律规则，本质上没有区别，立法上也不可能进行区分。
其次，在历史上，商法之所以独立于民法，一个重要原因是中世纪有商人这样一个独特的社会阶层，需要建立专门的规则来解决商人之间的纠纷。但随着市场经济的发展，商人这一特殊阶层不复存在，一切商事纠纷和民事纠纷都要提交法院或仲裁机构解决，商法也就失去了独立的经济基础。如果商法侧重于保护法律规定的商人利益，只能根据具体职业将人划分为不同的类别，这与人格平等原则相矛盾。随着商人特殊利益的消失，民法不仅可以保护每一个人，而且可以避免在一方是商人，另一方是非商人的法律关系中，因民商事分离而造成的法律适用上的困难。应该看到，在现代市场经济社会中，主要不是商人与非商人的对立，而是生产者与消费者、雇员与雇主的对立，所以民商事分离的意义正在被大大削弱。相反，一些特殊法律领域，如消费者权益保护法、劳动法等的重要性越来越突出，这也是现代法律发展的一个趋势。
再次，民商合一适应了社会商品经济发展的需要，体现了社会化大生产的要求，具有一定的进步意义。近现代以来，许多国家和地区都开始实行民商法统一。加拿大魁北克省从1865开始，在其民法典中规定了一些商事内容，放弃了在民法典之外制定商事法典的做法。1881年，瑞士制定了债法，债法兼具民事和商事规范。从1934开始，荷兰实现了民法和商法的实质统一，规定商法典的规定适用于所有人和所有行为。1942年，意大利在一部民法典中规定了民法和商法的内容。巴西也开始按照瑞士模式改革私法制度，从而促进民商事一体化。近十年颁布的民法典，基本上都采用了民商合一制度。例如，1994和1996年相继颁布的《俄罗斯民法典》第一、二部分，均将票据、保险等商事规范纳入民法典。可以说，民商合一的立法体例是现代市场经济下民商立法的一个总的发展趋势。
第四，民商事一体化的实质是在民法典中集中规定适用于民事生活和整个市场的共同规则和制度，同时在各种民事特别法中规定适用于局部地区或个别市场的规则。梁慧星:《民法总论》，法律出版社，1999，第12页。因此，民商法一体化意味着不再在民法典之外单独制定商法典。确切地说，是将传统商法总则中的商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等内容纳入民法典相应章节。总之，民商合一制度的采用，并不像意大利民法典那样，在民法典中规定了所有的一些特殊商法，而是承认公司、海事商事、保险等特殊商法的存在。在这种模式下，商事特别法规定的所有行为可以统一适用民法典总则，商事主体可以适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效可以适用民事诉讼的统一时效，商事代理可以适用代理的规定。这就是民商事一体化的主要意义。特别商法单独制定后，其与民法典的关系是普通法与特别法的关系，所以根据特别法优先于普通法的原则，应首先适用特别商法。比如就法人而言，首先要适用公司法。公司法没有相应规定的，适用民法关于法人的规定。如果把所有的商事特别法都编入民法典，民法典的体系就无从谈起。
此外，在强调民商法一体化的同时，也要看到民商法之间的协调统一，这对于采取民商法一体化的国家来说往往是一个难题，也是强调民商法分离的学者的原因之一。然而，在我国，立法找到了协调民法和商法关系的方法，特别是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的制定，将民法和商法有机地结合起来，为民法和商法的融合提供了典范。合同法采用三种方法处理民法与商法的矛盾:一是在某一类合同中，既规定了涉及所谓商人的合同关系，又规定了涉及非商人的合同关系，确立了不同的规则。比如《合同法》第十二章“借款合同”，明确规定了公民之间的借贷关系和银行参与的信用关系。对于前者，合同没有约定支付利息或者约定不明确的，视为不支付利息；对于后者，没有约定或者约定不明确的，应当支付利息，利率按照中国人民银行规定的贷款利率上下限确定。第二，在某一类契约中，只规定了涉及所谓商人的契约关系，而忽略了另一种没有商人参与的关系，或者反之。如《合同法》第21章“委托合同”只规定了商事委托合同。第三，不区分民事规则和商事规则，用统一规则统一调整。如有例外，则适用例外条款，如关于合同行为形式和瑕疵通知义务的规定。由于我国目前的立法已经解决了民商合一制度下遇到的技术问题，因此没有必要仅仅因为商事规则的特殊性而单独制定一部商法典。
《民法典》和民事单行法之间的关系
民法典与民事单行法的关系是我国民法典体系构建中的一个大问题。2002年2月22日，65438，中国第一部民法典草案——《中华人民共和国民法典(草案)》提交全国人大常委会审议。该草案除总则外，还规定了八个部分，即:财产权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任和涉外民事关系的法律适用。这种立法体例中最有争议的一个问题是，哪些专门的民事法律应该纳入民法典，哪些不应该纳入。比如，有学者认为《收养法》不应纳入民法典；有学者认为，著作权、专利法等各种知识产权法都应纳入民法典；还有人认为，信托法和劳动法也应该在民法典中规定，独立成编。
需要注意的是，民法典体系不是封闭的，而是开放的。目前民法典草案的九编体例既不完善，也不是民法典体系的终结。法典体系经常随着社会经济和文化的发展而变化。如果将来由于社会经济和生活的发展，确实有必要将一些重要的专门民事法律纳入民法典体系，那么就有可能在当时的民法典体系上有所突破。但是，我们必须看到，民法典并不是包罗万象、纷繁复杂的法律集合，否则民法典的体系将不复存在，法典化的意义也将大打折扣。缺乏科学体系的民法汇编不是民法典。法典编纂和法典编纂的最大区别在于，前者是通过科学严密的体系统一和整合民事法律规则，而后者只是简单地整理和组合民事法律规则。编纂民法典并不意味着任何属于民事方面的法律制度都要尽可能地纳入民法典。世界各国民法典并不包含所有的民事法律制度。世界上没有包罗万象、包罗万象的民法典。这就要求我们正确处理民法典和单行民法的关系。我们认为，在制定我国民法典时，为了正确处理民法典和单行民法的关系，应当注意以下四点:
第一，民法典在整个民事立法体系中处于最一般、最基础的立法地位，所以民法典必须保持高度的稳定性，使调整的内容大体公平，但这必然会以放弃细致的生活关系本身，放弃对具体案件的公平处理为代价。拉伦茨:《德国民法通论》(第一卷)，谢淮译，法律出版社2003年版，第34页。由于这个原因，立法者经常有冲动在法典之外颁布单独的法律。但是，我们必须正确处理民法典和专门民法的关系。只有那些在社会生活中普遍适用的基本规则才应由民法典规定，而那些技术性很强的问题，或者只是特定职业群体或生活领域的问题，则应由单独的民事立法进行调整，不应纳入民法典。比如，物权法主要调整人们对有形财产的占有、使用、收益和处分的关系，这是市场经济普遍需要的；但信托法调整的信托关系并不具有普遍性，而是在特殊情况下产生的。信托法的规则是物权法的特殊规则，所以物权法应该纳入民法典，信托法不应该纳入。
第二，民法典应主要包括具有长期稳定性和普遍适用性的规则和制度。民法典作为成文法的最高形式，必须保证最大程度的稳定性，不可能频繁修改或废止。这种稳定性是民法典相应功能的基础。《民法典》中的一些规定甚至经过了几千年的实践检验。至于那些经常随社会经济生活变化的法律规则，应该由专门的民事法律来规定。比如法人制度中法人设立的基本条件具有长期稳定性，应由民法典规定，而有限责任公司和股份有限公司设立的其他条件会随着国家经济政策的变化而变化，因此应由公司法、证券法等专门的民事法律规定。