如何解决公司上市中的同业竞争
什么是同业竞争？我国相关法律法规没有明确定义。关于同业竞争，最常见的表述是:一家公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其控制的企业相同或相近，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从上面的陈述中，我们可以抽象出三个子概念来进一步分析:一是主体(与谁竞争)；二、对象(竞技内容)；第三，竞争力(是否存在竞争)。与外部竞争相比，同业竞争也可称为“内部竞争”或“自我竞争”，竞争的主体是公司的控股股东、实际控制人和所控制的企业。前期我国相关法律法规多以“关联企业”或“关联方”来描述同业竞争主体，现在则表述为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。扩大了证监会的窗口指导，其主体大大超出了相关规定的范围。
我国法律、行政法规没有禁止同业竞争。禁止或者限制同业竞争的相关规定，多为低层次的部门规章和规范性文件(如银监会、保监会、证监会的部门规章)。笔者注意到，有论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事、高级管理人员(以下简称高级管理人员)的竞业禁止义务解读为限制或者禁止同业竞争，这其实是非常错误的。公司法并没有禁止同业竞争，而是限制高管与公司之间的竞争。同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念。同业竞争规制的重点是大股东(及其关联人)滥用控制权，而竞业禁止规制的重点是高管滥用信托权利(违反对公司的忠实义务)，两者有本质区别。
解决办法按照证监会的审核要求，同业竞争必须消除，必须彻底干净地消除，不留隐患。实践中常用的解决方案如下:1，关:取消与拟上市企业形成同业竞争的企业(实践中多为无实际经营的企业)。
2.合并:拟上市企业吸收合并同行业中与自己有竞争关系的企业(实际操作中，被吸收的企业大多是经营状况尚可的企业，经营业绩差的企业因会影响上市公司业绩而被排除在此方法之外)。
3.转让:控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业存在同业竞争的企业股权或资产、业务转让给第三方(实践中，被转让的企业往往是经营不善、负债巨大的企业。很多都是假的，因为根本没人想接管这样的企业。
一些评论家也提出了以下解决方案:4 .协议结算:拟上市公司签署相关协议(如市场分割协议等。)与产生同业竞争的企业，从而分割拟上市企业和竞争对手的市场范围和产品结构，达到消除同业竞争的目的(协议效力存疑，似乎涉嫌违反竞争法)。
5.委托经营:将与上市公司存在同业竞争的业务委托给上市公司(部分上市公司已采用此方式消除同业竞争)。
6.书面承诺:控股股东(包括实际控制人及关联方)单方面对拟上市公司作出书面承诺或签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体措施。
在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方法，其他方法都很难让证监会满意或放心。在实践中，为了解决和消除同业竞争，满足上市要求，一些拟上市公司往往不择手段，甚至发现自己处于两难境地。一些企业不得不放弃或牺牲公司的长期发展战略，从而走上了一条短期化、功利化的道路。
笔者认为，适当限制同业竞争是符合我国当前国情和实际需要的，但走极端为时已晚，否则只会适得其反。(本栏目由海华永泰律师事务所供稿)