破产重整的理论基础

重整制度的理论基础涉及两个基本问题:一是为什么有必要建立重整制度？第二，重整制度为什么能达到其设立的目的？这是必要性和可能性的问题。当然，重整制度的理论基础对这一制度的构建和实施也具有指导意义。

需要指出的是，重整制度的建立和早期发展并不是基于某种既定的观念和设计，而是基于实际的需要和经验；它是实践而不是理论的产物。但这并不妨碍重整制度在其发展过程中逐渐显示出其理性精神，也不妨碍其对这些内在的或应有的理性内涵进行总结和阐述；虽然到目前为止，各国在这方面的理论成果还不多见。重整制度的理论基础可以概括为三个论题，即运行价值论、利益论和社会政策论。这三个主题是相互关联的。其中，经营价值理论无论从历史上还是逻辑上都处于起点。现代企业可以从三种意义上来理解。首先，它们是财产的集合；第二，它们是交易关系的集合；第三，他们是利益的集合。这三个方面的意义在于，企业构成了具有各种社会经济功能的实体。在这些不同的含义中，集体财产的概念是最基本的。因为资源(或资本、资产)是交易和利益的物质前提，也是公司法人资格的现实基础。重整制度最初的理论基础是基于“操作价值”。所谓经营价值，就是企业作为经营价值实体的财产价值，或者说是企业在持续经营状态下的价值。很多情况下，企业的经营价值高于其清算价值，即高于其通过清算实现的净资产的价值回收。正如美国第95届国会破产法修订委员会的报告1977中所指出的:“企业重组的前提是，其所设计的工业生产中所使用的资产的价值要远远高于同样的资产被分割出售时的价值。”"重组在经济上比清算更有效率，因为它维持了企业的就业和资产."实践也证明，“一般来说，当企业拥有实际资产或者能够从未来经营中产生实际利润时，第七章的清算并不是最佳选择。即使清算程序确实是唯一的最后选择，大多数具有相当规模的企业通过第11章在债务人或债权人委员会的管理下通过缓慢有序的债务清偿，会比通过第7章的快速清算获得更多的利益。对企业感兴趣的，一般对拟出售的资产比较了解，更愿意通过11章提高价值回收率。”“而且，在持续经营的情况下，企业的资产价值远远高于价格快速变化带来的收入。此外，无形利益，如商誉、可持续享受的税收减免、关键人员和待履行的盈利合同等，将根据第7章通过强制清算失去，而这些无形利益可以通过重组保留，这对债务人和债权人都有利。"

企业资产的经营价值高于清算价值的理论，还有一个重要原因，就是在大多数情况下，企业有破产的原因，就是无力清偿到期债务，不是因为资产贬值，而是因为财务困难。这种财务困难可能归因于经营失误、市场变化(如原材料价格飙升、经济萧条导致产品滞销)或其他意想不到的外部因素(如国内政府的紧缩政策、外国政府的贸易制裁)。这意味着破产企业在经营条件下仍可能是盈利的资本实体。认识到保持企业经营价值的必要性只是提供了一个经济上合理的目标。在破产清算制度由于种种原因必须被法律保留的情况下，要实现这一合理目标，就必须采取一种能够鼓励当事人尤其是债权人自愿选择以保全企业经营价值的方式行使权利的产权安排。换句话说，如果保全的经营价值只属于债务人，不能使债权人受益，或者债权人的清算利益只能寄托在企业资产的清算价值上，那么毫无疑问，债权人宁愿选择清算分配。因此，法律制度需要作出安排，使债权人成为保全企业经营价值的第一受益者。这意味着法律应使债权人成为重组企业事实上的所有者，从而在债权人和债务人以及债务人的投资者之间建立一种关系，并使他们投身于拯救企业的过程中。

关于债权人和债务人的利益与* * * *的关系，一个叫彼得·高根(Peter Gogan)的人曾经在一次国会听证会上讲过一个有趣的故事:“一个宾夕法尼亚州的男孩受到了小镇的表彰，因为他跳入水中，救出了他的同伴汉斯，后者不慎在薄冰上滑行，落入水中。当市长热情地称赞男孩非凡的勇敢时，男孩直截了当地说:‘我不明白你胡说什么勇敢的意义。我必须去救汉斯。他穿着我刚买的名牌溜冰鞋。在这里，Gogan想把债权人描述为“一个为了拯救自己的贷款而不得不拯救债务人的人”。同时，他也认为，另一方面，将救助人视为债务人也未尝不可，因为债务人也必须“避免债权人遭受太大损失，以保障自身生存。”这也许是解释利息和* * *理论最简单的方式。

有学者对利息和* * *理论做了比较准确的解释。例如，在美国，道格拉斯、贝尔德、托马斯·杰克逊和罗伯特·斯科特都认为，一般意义上的公司破产和特殊意义上的第11章都应该致力于最大限度地保护那些投资于债务人的人的财富。在破产的概念之外，法律把这些人解释为对债务人的资产享有权利的人，把这个顺序解释为这些求偿人能够得到满足的顺序。有担保债权人首先得到偿付，然后是无担保债权人，最后是股东。当公司破产时，债权人实际上是公司的所有者。上述所有学者都主张破产程序应当为债务人所有人的集体利益服务。债权人对破产债务人财产的支配权的基础可以用民法中的一般债务担保理论来解释。所谓债的一般担保，是指法律以债务人所有的财产担保债务的履行。大陆法系的保全制度(代位权、撤销权)、强制执行制度和破产清算制度都有一个相同的前提:当债务人不履行债务时，债权人可以以法律规定的方式或者程序对债务人的财产行使权利；在此期间，债务人对财产的支配权处于停止状态。只有债权得到满足，债务人才能行使剩余财产的支配权。如果债务人的财产不足以清偿债务，债务人就失去了全部财产(此时如果债务人是企业，企业就因为失去了必要的财产基础而毁灭)。

在破产程序中，法律将债务人的财产置于管理人或清算人的控制之下，以达到公平清算的目的。管理人根据债权人的集体意志——债权人会议的决议或监督人的指示，管理、处分和分配财产。实质上，此时的财产属于全体债权人，或者说其最终所有权一般属于债权人。

显然，在破产程序中，债权人的利益排除了债务人(及其投资者)的利益。换句话说，债权人和债务人是利益对立和冲突的双方。在这种情况下，为了保护债权人的权利，法律不得不剥夺债务人的现实利益，同时剥夺他的未来利益，即剥夺他利用现有财产和名誉所能得到的一切。破产者其实“一无所有”。这对于老老实实经营，不幸陷入财务困境的债务人来说，是一个冰冷的结局。而且不仅意味着债务人的牺牲，也意味着社会资源的浪费，因为无论是经营者的个人才能，还是企业的资产组合和无形资产，都是社会资源。作为一种最低限度的制度救济，现代破产法建立了免责制度，给诚实而不幸的破产自然人一个重新开始的机会。但是，豁免制度并不能给那些诚实而不幸的破产企业一个“重新开始”的机会。

当然，还有更积极的制度补救——和解。按照和解程序，当事人之间可以通过协商就债务延期、债务减免等还款方式达成妥协，有可能防止债务人破产。然而，和解是以债权人的自愿容忍为条件的。在实践中，可能有许多因素使这一条件无法实现，例如，有担保债权人对立即处分担保品感到满意，债权人急需现金，债权人对债务人未来的偿债能力缺乏信心，等等。不可能把债务人的利益或者社会利益作为债权人的动机。理论上，如果和解方案不能给债权人带来比清算分配更多的利益，债权人是不会做出自愿容忍的。这种收益一般是指债务清偿额超过清算分配额；此外，这种超出的程度应足以抵消债权人因延迟付款而承担的风险和损失。此外，通货膨胀、经济萧条、市场波动带来的财产贬值风险，以及债务人自身原因或制度原因导致的信用缺失，往往是导致债权人拒绝接受和解方案的因素。

从物权安排的角度来看，和解成立后破产程序终结时，破产程序对债务人财产的约束将被解除，债权人依照破产程序取得的对债务人财产的支配也将终结，债务人将恢复对其财产的支配。这样，由于债权人按照和解协议委托的财产掌握在债务人手中，债权人的清算利益处于一定的“摆布”地位。这也是很多债权人对和解心存疑虑的一个原因。

由此可见，传统破产的“非此即彼”——即“要么由债权人主导，要么由债务人主导”——并不能消除破产事件中债权人与债务人之间的利益对立和冲突，困境企业复兴的机会和希望往往就在这种对立和冲突中错失，导致企业破产的悲剧结局。

实际上，重整制度是对债务人的产权安排的一种“双重产权”设计。具体而言，在承认债务人及其出资人现有财产权地位的前提下，赋予债权人财产支配者的法律地位。在这种双重财产权的情况下，财产的实际控制权委托给了一个中立者——法院或法院指定的管理人。重整期间，债务人可以继续占有财产和营业，也可以由法院指定的其他人接管财产和营业；在制定重整计划的过程中，债权人和债务人(以及债务人的出资人)都有发言权；除了债权人之外，股东有时也有权对重整计划进行表决，或者至少有权对重整计划的批准发表意见。总之，重整程序是多方协商机制，协商决定的内容不仅包括债务清偿计划，还包括企业振兴计划。这一切都是建立在债权人和债务人都拥有财产权的基础上的。

那么，双重产权的理论基础是什么？产权来源于投资。要承认债权人的财产权地位，首先要承认债权人的出资地位。

投资是一个财产主体将其财产转移到另一个财产主体名下，并在未来获得回报的行为。投资者因投资行为而产生的收益请求权可以采取两种形式:一种是固定收益，即有一定的还款金额，通常有一定的支付期限；另一种是浮动回报，即与企业经济效益挂钩的回报，没有固定的还款金额，但有一定的利润分成比例或分成规则。前者是债权方式，后者是股权方式。在支付顺序上，前者有优先权。

由于债权的回报支付是固定的，并优先于股权的回报支付，相对而言，处于未定和劣势地位的股权持有人更关心企业的利益。无论从利益平衡的角度，还是从追求企业利益最大化的动机来看，都应该安排股权在企业内部事务决策中的优先地位。此外，还有一个重要原因，就是在一次性或分期支付回报后，债权会被消灭，所以债权的生命周期短，流动性大，这与股权的长期存在正好相反。因此，即使主张债权人在企业正常经营下享有内部权力地位，在实践中也很难操作。

债权人和股东把自己的经济资源投入到企业的经营中，从而获得自己的预期回报；他们的利益都关系到企业的兴衰。从这个意义上说，他们是利益和* * *，但从分配的角度来说，他们是利益的对立和冲突。任何利益主体内部都不可避免存在分配冲突；同一债务人的股东、合伙人或者多个债权人之间不存在例外。

可见，在企业财务困难的情况下，如果把财产和债权的清算程序设计成一种简单的利益分配机制，那么必然会导致债权人和债务人之间，以及债权人之间的利益冲突状态，即每个人都想以牺牲他人为代价来维护自己的利益。这个时候，企业就像一匹病马。因为它的主人失去了同样的利益，它面临着被屠杀和被分割的命运。显然，要救这匹病马，当务之急是让这些叫嚣着要“杀马分肉”的主人冷静下来，多想想他们的利益；如果大家齐心协力把它治好，那么大家都会得到更大的利益；根据前面讨论的运营价值理论，“马肉”(变现价值)的价值小于“活马”(运营价值)，“杀马”造成的价值损失是大家的损失，“救马”节省的价值是大家的收益。重整制度建立和发展的动力不仅来自于当事人基于个人利益的个体理性判断，也来自于社会基于整体利益的整体理性判断。这个总体判断就是所谓的社会政策。它所依据的理性标准是效率和公平的价值。

重整制度的建立意味着“改革迄今为止以破产为中心的逆产制度”。这一法律改革的出现很大程度上是由于传统破产中心主义的内在缺陷。传统破产中心主义的最大缺陷是资产价值损失、失业救济、连锁破产等社会成本，导致社会资源浪费。如上所述，一个现代企业的经营价值所包含的组合成本和无形资产及收益，是旧时代小作坊、小商店所不能及的。而且，一个现代企业破产清算的复杂程度和成本消耗，远不是过去个人破产所能比拟的。建立重整制度的重点并不局限于债务人的“重新开始”，而是整个社会的资源保护和有效利用。

传统破产中心主义的第二大缺陷是，它造成了普遍的“破产恐惧”，导致了社会债务的积累。企业破产的严重经济后果、社会后果和昂贵的运营成本，不仅让债务人感到恐惧，也让债权人望而却步。这种情况在经济不发达、社会保障体系不健全的国家尤为明显。今天，无论是在中国、俄罗斯还是东欧国家，从债权人和债务人到政府和工人，都普遍存在着对破产的恐惧甚至是对破产的厌恶。因此，企业破产案件在社会现有的资不抵债事件中所占的比例极低。在中国，这种情况导致了两个显著的结果。一是“先到先得”式的诉讼战和执行战，即债权人规避破产程序，利用民事诉讼和执行程序寻求个人还款，从而助长了地方保护主义和地区间司法冲突的蔓延，使地方法院成为地方企业的讨债帮手和保护伞。二是“不要债，不还”的现象。一方面，由于讨债成本高、效果差，再加上政府干预等制度性因素，银行、原材料设备供应商等主要债权人面对不断增加的债权记录(包括越来越多的不良债权)束手无策。另一方面，“欠债有理，赖账有利”的心理让越来越多的债务人心安理得。据悉，截至7月1995，全国“三角债”，即企业间相互欠下的累计债务已超过万亿元。

债务积累，即社会上大量到期债务无法清偿而越积越多，是一种社会经济病理状态。债务积累的负面效应不仅是债务数量的增加，而且是债权利益的减少。导致交易风险和成本增加，社会经济效率降低，削弱甚至消失了社会通过利益增长消化累积债务的能力。债务积累侵蚀着企业的活力和经济流通的信用基础，吞噬着银行资金和国库收入。如果不及时治疗，必然会给国民经济带来灾难性的后果。对于债务积累，要采取综合的办法。从法律的角度来说，治理债务积累应该从治理交易环境和拯救企业两方面入手。一方面，要完善合同法、民事执行、破产清算等制度，加大督促债务履行和强制清偿债务的力度。另一方面，要完善企业立法，建立重整制度，实现企业的恢复重建，从根本上消除债务积累的原因。关于企业重组有三种不同的立法政策。

第一种是自由放任，即企业的命运完全取决于当事人之间的约定，和解制度就是奉行这种政策。所以，如果债务人不提出和解方案，或者提不出让债权人满意的方案，如果债权人不接受和解，或者没有足够多的债权人接受和解，那么企业就不得不倒闭清算。

第二种是包办，即企业重建完全由政府包办。其代表是中国1986《企业破产法(试行)》第四章。第二十条明确规定“企业的重整由其上级主管部门主持”，并规定“企业的重整计划应当经职工代表大会讨论”，“企业的重整情况应当定期向债权人会议报告”。这里，第一，债权人除了被告知企业重整外，既没有发言权，也没有决定企业重整计划的权利；二是企业的经营者完全被排除在整改过程之外；第三，企业员工只有知情权和建议权，没有决定权；第四，人民法院对企业整改完全无动于衷。可见，企业重整计划完全是由政府主管部门制定、决定和实施的。这样一来，有两个重要后果:一是债权人不信任企业的整改，因此事前很难与债权人达成和解协议；根据本法规定，不能达成和解协议的，不能进行整改。第二，这种整改程序既赋予了主管部门主持整改的权力，又使其承担了整改的负担(包括财政负担)和整改失败的风险。因此，企业主管部门普遍缺乏“主持”整改的积极性。实践证明，这种安排好的政企分开的整改程序是不可行的。

第三是干预主义。所谓干预，前提是承认当事人的自由意志，鼓励当事人协商妥协，这不同于包办主义。放任与放任的区别在于，法律制度对当事人的自由意志做了一些必要的、适当的限制；所有这些限制都围绕着一个目标，那就是促进重组的成功和企业的复兴。例如，在美国，“破产法院主持下的重组是最明智的财务选择”，一些原则已经出现。首先，为了维持现状，必须停止债权人之间为从债务人处获得付款或行使处置债权人财产上的担保品的权利而进行的正常的‘勤勉竞争’。只有在有合理的机会确定对各方最公平和最有利的调整时，才能就重组和重组形式作出裁决。为了保全债务人作为经营实体的业务，并重组各利益方的权利，法院通常需要行使某些权力来维持债务人企业的经济生活。法律授予破产法院这些权力，包括:1。防止有担保债权人、税务机关、房地产所有者和其他人扣押财产或取消有利于债务人的合同；3.允许债务人借款，并以债务人的财产设定抵押担保，等于或优先于现有债权人的借款抵押权；3.批准债务人在重组计划中提出的资本结构调整措施，包括延期、延期偿还权、债务减免(和解)、债权转股权，以及债务人以稳定和盈利的状态恢复经营可能需要的其他类似财务调整；4.在相关事实充分暴露，债权人对提交司法批准的最终方案发表实质性意见后，使那些不同意的债权人服从大多数债权人可以接受的、有利于大多数债权人的重整计划。"