中国法制现代化的主要特征
鸦片毒品和西方列强的新式炮舰，不仅打开了中国古老的海关大门，也打破了几千年来流传下来的封建文人心目中的中国中心梦。西方资产阶级的文化和传统紧随西方列强的商品滚滚东去。有着几千年辉煌历史的东方古代文明，包括法律文化，在西方文化(包括法律文化)面前很快就失去了昔日的辉煌。在中国近代社会发展的内部矛盾和斗争中，两种完全不同的法律文化从对立冲突走向了和谐融合。最后，中国古代的法律体系在这种冲突和融合中最终解体了。于是，中国的法律走出了中世纪，进入了近代。这是一个曲折而痛苦的过程。血与火的时代，进步与倒退，保守与创新，传统与外化，既严重对立又调和。在迷茫和困惑中，我在20世纪初年完成了这段旅程。
第一，封建法律陷入困境
法治也是自古以来社会统治者统治社会的重要工具。中国的封建法律，从先秦李悝制定《法学经典》到他入关编纂《大清律》，历时两千多年，历经沧桑，被无数封建政治家、律师删改。它们曾经是包括清朝在内的封建王朝维护封建统治的非常有效的工具。但自鸦片战争以来，由于外来列强的压迫，国内民众的反抗，统治阶级自身的践踏，这一有效工具逐渐变质，以至于与社会现实生活脱节，无法继续维持封建统治秩序。它陷入了不可避免的困境，完全失去了昔日的权威。
(一)领事裁判，外国列强对中国合法权利的侵犯。
西方文明的强盗为了适应侵略的需要，在中国打开海关大门后，立即以大清法律的野蛮落后为借口，着手建立领事裁判制度。“外人不被中国惩罚，中国人被外国审判”，1有害。
这一制度是在第一次鸦片战争后缔结的第一个不平等条约《虎门条约》和后来的《中英五口通商宪章》中确立的。第二次鸦片战争缔结的《天津条约》使其系统化、完善化。65438+上海五六十年代的审理案件制度是领事裁判权的进一步扩大。英、美、法等国“衙门法官”、“英国在华高等法院”、美国“美国在华法院”、日本在中国东北设立的法院，公开行使司法权，依据外国法律在中国的土地上审判中国人。领事裁判权(近代又称治外法权)的核心问题是，与清政府缔结条约的国家的公民在中国居住，不受大清法律的管辖。他们在中国与中国人发生纠纷，无论是刑事案件还是民事案件，都是由他们在中国的领事馆按照自己的法律进行审理，清政府各级司法机关无权过问。因此，这一制度一旦确立，清朝就失去了对外国侨民进入中国的合法管辖权，原有的完整司法权也随之丧失。其结果不仅严重破坏了中国原有的社会秩序，也给清朝的统治带来了严重的危机。从19年到1990年，中国发生了成千上万起大大小小的宗教计划，1900年爆发的义和团运动，都与这个体系有着直接或间接的因果关系。
这种对领事裁判权的危害，不仅资产阶级深有感触，而且在戊戌变法期间被列为法律改革的理由之一，封建统治集团内部的有识之士也非常清楚这种危害。20世纪初，主管法律改革的大臣沈家本在解释旧法需要改革的原因时多次表示:“国家有独立的制度，即有独立的立法权，而立法权是以疆域为基础的。是各国通行的做法，但君主说了算，大臣家族从属于官方，被承认的军队和军舰有治外法权，其余居住在本国的人遵循本国法律的管辖。所谓属地主义也是如此。只为中国借口司法制度未完善，赋予领事裁判权，英国规则在前，德国脚跟在后。日本在祖先的出生地开了朝廷，势力日减，后患渐长。”他还说:“景教的流行始于唐代。大秦、摩尼、大衣神有区别，据说西方人乐于依赖。从明朝前期到民国初年，利玛窦、熊三八、汤若望、南怀仁等人用他们的数学来教授中国。虽然他们相信许多追随者，但这与目前的情况大不相同。宗教计划是一个可怕的灾难，迄今为止，牧师，神父和其他州长变得无知和傲慢，每当有一个宗教诉讼，地方在谈判，审判是不均匀的，人民和教会相互敌视。海禁开启以来，盖因你父亲聒噪教诲，一直为他担忧，言语沉痛。推原因无非是国内外刑法的轻重。领事裁判权对清朝法制的破坏成为采用西方法律改革中法的直接原因。
(二)中国的新制度，历史的挽歌和时代的新歌
农民处于封建社会的最底层，帝国主义和封建主义的双重压迫使他们对封建法制深恶痛绝。所以，在武装起义之初，太平天国的英雄们就把矛头指向了清朝的封建法制。在《奉天求胡夫布衣四方》中，他们痛斥清朝“造法如妖，使中国百姓出不了网，无所适从”:“官得贿赂，刑以钱免”。“起兵复兴中华者，诬其谋反，诛其九族”。总之，山南竹海尽的封建统治和封建法制，写得满地都是；东海的波涛，洗不去滔天的罪行。
天国里的英雄们痛恨项凌互殴的封建世界，向往强者不弱、群众不暴寡、智者不欺愚、勇者不惧的公平、正义、和平的世界。“世界上有很多男人，都是兄弟，也有很多女人，都是姐妹。怎么才能保住这个边框和另一个的隐私呢？怎么会有吞我的想法？”洪秀全:唤醒世界的原始方式。有了这个美好的理想，从革命开始，天国的领袖们就以“教条”的形式规定，造反派要孝顺父母，不要杀人，不要奸淫，不要偷盗抢劫，不要说谎，不要贪婪；反抗父母，杀人，通奸抽洋烟，唱邪歌(抽鸦片)，偷盗抢劫他人财物，说假话鬼话各种粗话，贪妻女财物，赌博，都视为犯罪，受到惩罚。四
首都天京后，农民立即制定了“天朝天目制”等法律，并将理想付诸实践。这些法律，从土地分配、婚姻到犯罪、刑罚、诉讼制度，都是反对清朝封建旧法律制度的。虽然太平天国的法制由于时代和农民阶级的局限性，有许多落后的成分，并且由于战争等原因不能完全实行，但它否定和取代了中国大部分地区长达十几年的封建法制，它在破坏旧法制方面的革命作用不可低估。
尤其值得一提的是洪仁的《资政新篇》。这部由天王洪秀全审定的书，既是农民理想的进一步升华，也是近代中国实现国家现代化的纲领。这是一首时代新歌，描绘了依法治国的蓝图。“所谓守法之人，如守纪律，育礼，宜以立法为准。”“法治”的“法”不是一般的“法”，而是治理天国的新法律。这个新法，立法者是经过锤炼的，洞察天人之性，熟悉各国风土人情，上上下下，源委光明，胸中再无其他。新法的内容包括与外国的平等交流，以及交通(铁路、轮船)、银行、机器制造、采矿、邮电、新闻、商业、教育等。这些思想和主张在古代是罕见的，在封建法制中是闻所未闻的。
虽然《资政新篇》提出的理想由于种种原因没有付诸实施，但在19年的50年代，如此详细地提出了采用西方国家先进制度治理天国的计划，在认识上远胜于封建统治者，本身就是对封建法制的否定。
(三)现货方面，中央政府失去了对地方的控制。
满清贵族入主中原，统一全国后，“一代法制，多次执政”。在总结历史经验的基础上，建立完整的司法审判体系。死刑案件的审理必须遵循严格的法律程序，以保证封建皇帝对死刑案件的终审权。
按照清朝的法律，全国各地除首都以外的所有死刑案件，都是由案件发生地的县先审查，然后层层移送。经过层层审查，总督最终以结案报告的形式向皇帝提交质询，由皇帝做出最终裁决。
这种死刑复核和审判制度，保证了皇帝对全国拥有生杀大权，维护了皇帝的绝对权威。然而，它也有缺点。一是结案时间长(往往几年)，消耗资金多。二是囚犯在转移过程中的安全得不到保障。这种费时费钱的制度，适合和平稳定时期。在太平天国革命和全国大动乱的时代，显然无法有效地为维护封建统治服务。以快速、便捷、严厉为特征的“当场矫正”恰好弥补了这种死刑复核制度的缺陷。但却造成了另一个恶果，那就是原有的封建法制被打乱了。
咸丰三年(1853)三月，也就是太平天国革命爆发后的第三年，以清朝诏书的形式公布并实施了就地处决。它授权全国各级地方官员对抓获的“土匪”实行“就地执法”；授权地方团训练君子抓“匪”，可以“见死不救”。清代死刑案件主要是无期和盗窃罪。“当场执法”的“土匪”，都是和生命、和小偷联系在一起的。因此，允许地方官员对土匪立即执法，无异于宣布放弃原有的死刑复核和移送制度。生命盗窃案的死刑决定权从高度集中变为高度分散，这是实行“现场正义”带来的审判制度的变化。满足政治斗争和阶级斗争的需要，为了延续封建国家，封建统治者最终摧毁了自己建立的法制。这种改变的结果是全国范围内的滥杀。“政府的权力下降了，囚犯们在晚上受到惩罚。好恶因郡而起，生死因墨吏而起。我不知道，但我不问。所以刑章废了，没什么好呼吁的。”几千年来，封建统治者以“处理乱世的重典”为标准，这是封建地主阶级在封建末世最后一次付诸实践。
就地纠法，有效配合了清朝的军事围剿，镇压了太平天国农民的反抗。封建地主阶级用造反派的人头验证了维护封建统治秩序的真理。但是，破坏法制不利于封建统治的长远利益。因此，封建统治阶级中的一些人，为了消除农民起义造成的封建统治集团内部的忽视，从削弱地方权力到加强中央皇权入手，多次主张废除地方法，恢复旧的法制。但由于维护统治秩序的需要和地方长官的反对，“此后章程随国家而变，当场改法的制度一直没有改革。”经过八个日历年，被破坏的封建旧制度再也没有恢复。
(D)新事物层出不穷，旧法律难以应对。
在清朝，法律法规是沿着明朝旧制度并行的。“有法不依，法律成了空话，而案件却越来越复杂。”9清律例数在康熙初年只有321，到同治年间增加到1，892。按照乾隆定制，例子是五年小修，十年大修。但“每一次修订，第一章都是把历法、圣旨、官规整理出来，从来没有把整本书整合起来，逐条更正。”例与例之间，有“前后冲突，或法外加重，或因一例而违法，或因一例而以身作则，或因一例而一省一地，甚至因一例而生另一例，这不仅与其他部门不同，即一例与一例有区别。”结果严重影响了法律制度的实际运行。罪与罚的轻重因适用事例的不同而不同，这就为幕友和小官吏操纵司法提供了便利条件(清朝的官员只关心自己的仕途，不学刑名。做官后，他把刑名给了长期从事刑名甚至代代相传的幕僚。民间谚语“满清与小官* * *天下”，是小官操纵复杂事例，是因缘际会的汉奸的高度概括。
同治九年(1870)，清朝统治者下令最后一次修改。此后，由于“时代如此之多，章程日积月累，刑部怕其数不胜数的指控，不敢议之，群臣不议之，久矣。”旧法与社会现实生活脱节，不能促进封建国家机器的正常运转。
过去有些学者强调20世纪初清朝制定的新法与现实社会生活脱节，忽视甚至谈论封建旧法与现实社会生活脱节。事实上，始于60年代的65438年至2009年以挽救封建王朝为目的的洋务运动，必然催生了中国近代资本主义经济。现代资本主义经济的出现所带来的社会生活的变化，是以自给自足的自然经济为基础的旧律所无法适应的。例如，由于旧的法律体系中没有商法，我们只能根据旧的《北京市惩治钱庄章程》被动地惩治虚构公司的诈骗者，而不能主动地依法管理商业，更不能依法保护在竞争中被外国工业和商业压倒的国内工业和商业。
在近代，许多政治家和思想家都谈到了旧法的弊端，并提出了改革的建议。如洋务派代表人物张之洞、刘坤一指出，自商法确立以来，“大宗商业全是外商，华商只是旁观。”造成这种情况的原因是“机器制造超出了一两个人的财力。”所有的外国公司都很强大，拥有数千家公司。欧美商法最为详细。其国也是多方扶持，事业蒸蒸日上。中国总是鄙视商人，不讲商业规律。所以市场上的人都是自私的，互相欺骗，聪明的在亏钱，愚蠢的也参与进来。所以他们把股市当成了畏途，无法和外商竞争。”因此，“只要中国有商法，中国商人就无所遁形，参与贩卖人口的大公司就会得逞，制造的大工厂就会建立起来，假洋行就会被摧毁”。10
总之，进入近代以后，旧的封建法律在内外势力的夹击下，逐渐脱离了现实的社会生活。陈旧的内容和日新月异的现实生活迫使它脱胎换骨。