有哪些解决「持股」的方法?
首先,分析持有股权的原因。
关于持股的原因,大致可以归纳为以下几点:
(1)当时有些人不适合做股东,通过代理间接投资企业;
(2)实际投资人太多。把一个集团的股份放在一个人身上,既保证了工商手续的简便,也方便了员工的管理;
(3)为互相担保银行融资,以代销方式成立多家非关联企业;
(4)为规避法律的某些强制性规定,以委托的形式完成投资或交易。
二、持股的法律效力和风险
1,股票持有的法律效力。
目前,我国《公司法》没有明确规定关于股份持有的条款,股份持有的法律效力主要规定在最高法院的司法解释中。《公司法司法解释(三)》第二十五条第一款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定实际出资人出资并享有投资权益,名义出资人为名义股东。实际出资人与名义股东就合同效力发生争议的,不存在《合同法》第五十二条规定的情形,人民法院应当认定合同有效。”这一规定表明,只要不违反《合同法》第五十二条的规定,股权代持协议就有效。
《合同法》第五十二条的具体规定是:“有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害公众利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”同时,《公司法解释三》还对委托持股安排中投资权益归属、股东名册变更、股权处置等容易引起争议的事项进行了规定,从侧面认可了委托持股本身的合法性。
2.持股中存在的法律风险。
(1)股权代持协议被认定无效的法律风险。根据《公司法司法解释(三)》第二十五条第一款和《合同法》第五十二条的规定,结合实践中的具体情况,如果设立股份代持机构的目的是恶意串通、损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的或者规避法律、行政法规的强制性规定,那么通常会认定股份代持协议无效,更容易引发法律纠纷。比如,外国投资者为了规避市场准入,以股权代持的方式进行股权代持或变相行贿,这些股权代持协议最终可能被认定无效,公司也可能承担相应的法律责任。
(2)名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于托管协议的效力不能对抗善意第三人,因此名义股东应当承担公司的出资义务。如果实际投资者违约,不出资,那么名义股东就面临不得不出资的风险。在实践中,也有公司或善意第三方要求补足出资的情况。在这种情况下,名义股东不得通过代理协议对公司或善意第三人提出抗议。名义出资虽然可以在出资后向隐名股东追偿,但也要面临诉讼风险。
(3)税收风险。当条件成熟,实际股东准备解除委托协议时,无论是实际投资人还是名义股东,都将面临税收风险。一般来说,税务机关往往不认可实际出资人的片面观点,要求实际股东按照公允价值缴纳企业所得税或个人所得税。(中华人民共和国国家税务总局公告第39号(2011)明确个人企业持有的限售股征税问题。具体来说,原来因股权分置改革而获得的个人限售股所得,应作为企业应纳税所得额计算纳税。限售股转让所得余额在按照本规定完成纳税义务后转让给实际所有人的,不纳税。但国家税务总局公2011 39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情况,对于现实生活中普遍存在的其他现象仍存在重复征税的风险。
(4)面临公司注销风险。这种风险主要存在于外国投资者作为实际投资者持股的情况。根据我国相关法律规定,外商投资企业必须经过相关部门批准。一些外国投资者为了规避这种行政审批,委托中国境内的自然人或法人代为持股。在这种情况下,如果出现争议,根据相关审判实践,可以认可相关控股协议的效力,但实际出资人不能直接恢复股东身份,需要先对公司进行清算注销,再经相关部门批准设立外商投资企业。
第三,新三板对股权代持的态度
在中国多层次资本市场,持股始终是一个绝对的禁区。对于上市公司来说,控股股东和实际控制人的诚信和经营状况直接影响着股票市场对上市公司的信心和数百万股民的切身利益。
《首次公开发行及上市管理办法》规定“发行人股权清晰,控股股东及其控制的股东、实际控制人之间不存在重大权属纠纷”。因此,“权属清晰”成为证监会禁止上市公司现代控股的理论依据。同时,新三板挂牌也不允许股权控股。全国中小企业股份转让系统业务规则明确要求挂牌公司“股权清晰”。《证券法》等与企业上市、挂牌相关的法律、法规、规章并未明确规定代持股份行为本身无效,因此监管部门只是要求公司对代持股份行为进行清理,以确保符合“明股”,但并未否认代持股份行为本身的合法性。但为了防止因代持股份引发不必要的纠纷,对上市公司的正常经营产生重大不利影响,有必要采取合法合理的方式进行“清理”。
第四,充分的信息披露消除了新三板挂牌的实质性障碍。
目前新三板上市规则要求拟挂牌公司对股权代持进行彻底清理,目前的清理基本都是通过股权转让的方式。那么,是不是只要公司有股权控股就不允许挂牌新三板呢?答案当然是否定的,因为持股还是目前普遍存在的现象,如果对持股进行一刀切的否定,是不符合实际情况和上市企业的最终目的的。清理不是目的,而是实现企业上市,防止股权纠纷的重要手段。企业无论登陆哪个层次的资本市场,首先都应该强调信息披露,即只要企业把问题说清楚了,就是可行的。之所以强调信息披露,是因为即使存在股权代持,只要企业进行充分的信息披露,并采取必要的措施解决问题,就不再构成新三板挂牌的实质性障碍。
信息披露主要集中在以下几点:①代他人持股的原因;(二)持股的具体情况;(3)代持股份可能产生的后果,是否存在纠纷或诉讼将导致股份发生实质性变化甚至实际控制人发生变化;(4)未能及时终止股票持有的原因和障碍(如成本高或时间过早);⑤股份代持解散的具体时间和方案,如果以后出现问题,后续有什么解决方案。
此外,要求券商和律师对以下问题发表意见:股权代持的形成、变更和解除,以及所有持有人和委托人的确认,对代持的形成和解除的真实有效性发表意见,是否存在争议或潜在争议。
总之,通过披露持股情况,同时给出解除持股的具体方案,可以解决持股问题。如果企业充分披露了持股的相关信息,并愿意承担可能产生的后果,市场投资者和其他参与者能够认识和判断这种风险,那么负责审批的监管机构就不会一刀切地禁止这样的情况。当然,如果企业愿意主动披露,接受监管,监管机构也应该适当放权给市场进行博弈和取舍,让资本市场更加透明和公开。