P2P为什么涉嫌非法集资？如何识别资金池？
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所高级合伙人，非法集资案件辩护与研究中心主任。
(未经曾杰律师本人许可，不得转载)
摘要:
当P2P涉嫌非法吸收公众存款时，是否立案不是一个定性的问题，甚至不应该在刑事法庭上讨论。关键是集资行为本身是否符合非法集资罪的相关要件
文本:
本文将以检64号案:杨卫国等人非法吸收公众存款案为解读案例。本案一审案号为(2017)浙0104刑初133。在这种情况下，有几个问题值得关注和研究。
1.点对点借贷信息中介涉嫌非法集资本身违法吗？
在司法实践中，往往会出现一个错误的指控，即P2P的存在本身就构成了违法，或者说P2P没有完善备案程序就构成了非法集资的“违法”。这种理解是片面的、错误的，会导致一个常见的逻辑谬误，即如果一个P2P完成了备案程序，会不会不符合“违法”的要求？会不会构成非法吸收公众存款罪？但是立案本身并不会对商业模式产生实际影响，所以这种指控逻辑导致了目前一些公诉机关的错误认定。
在这个问题上，最高人民检察院对该案提出了一个总体定性的主题。“点对点借贷中介非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。纣王集团对理财客户投资资金的归集、控制、支配、使用和还本付息与商业银行吸收存款业务本质相同。不属于国家允许的创新的点对点借贷信息中介行为。无论国家是否出台了对点对点借贷中信息中介机构的规定，未经批准实施此类行为，都应依法追究刑事责任。根据最高法2011非法集资案司法解释中提到的非法吸收公众存款罪的四个条件(非法性、公开性、社会性、引诱性)，这个指导性案例的主旨可以作为点对点借贷中信息中介非法吸收公众存款罪的定性原则，即对于P2P本身，司法机关并没有将其自身的存在或其原有模式定性为非法，而是将其原有模式定性为非法。P2P平台对资金的非法控制和支配将构成违法性来源，基于法院在本案中的逻辑。法院在判决书中提到，《中华人民共和国商业银行法》规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。有证据证明，纣王集团和纣王财富不具备银行业金融机构资格，但被告人杨卫国仍指使该公司向公众宣传、吸收巨额资金。实际上，他从事的是商业银行吸收公众存款的业务，违反了我国金融管理的法律法规。
事实上，法院从商业银行法的角度认定违法性，可以说抓住了非法集资案件的核心问题。非法吸收公众存款中的“存款”是一种专属于商业银行的业务对象，一切非法集资活动都涉嫌本罪，都逃不过“存款”二字的认定。
也就是说，可以认为非法吸收公众存款的宏观犯罪客体是国家的金融管理秩序，微观犯罪客体是我国银行业金融机构为公众吸收存款的特有业务权利。在这个独特的定义中，非法吸收公众存款罪和非法经营罪可以视为同一类型的犯罪，两者都侵犯了一国特许经营业务的许可制度。银行、证券、期货、(公)基金、保险等都享有刑法的独特保护。
因此，刑法第11次修正案将非法吸收存款罪和非法经营罪的法定最高刑调整为相同的，即最高15年有期徒刑，从而形成了立法效果的统一。否则，违反银行存款业务许可制度的最高刑期是10年，而违反保险业务许可制度的最高刑期是15年，会导致一种“徇私”的错误。
在本案的指导意义中，最高人民检察院提到了P2P平台存在的正当性和必要性，即“为解决传统金融机构无法覆盖和满足的社会资金需求，缓解个体户和小微企业经营中的小额资金困难，国务院金融监管机构于2016发布了《信息中介机构从事点对点借贷业务活动管理暂行办法》等“一法三指引”。允许单位或个人在规定的贷款余额内，通过点对点借贷信息中介机构进行小额贷款，明确单个机构、单个个人在单个平台、多个平台的贷款余额上限。”
可见，违法性的认定本身是对相关集资主体集资行为的认定，而不是对其原有经营模式的定性评价，包括私募基金、消费返利、线上或线下借贷信息中介等。，而应该评价回他们涉嫌集资行为本身。
2.资金池是P2P借贷信息中介平台涉嫌非法集资的重点红线。
在这个指导性案例中，争议最大的是认定的非法吸收存款总额为6419万(线上业务总额+线下业务)，但被告人杨卫国提出犯罪数额应从通过线上方式流入的资金、涉案公司员工投入的资金、投入实体企业的资金中扣除。
之所以扣划网络资金，是因为被告人杨卫国认为网络平台经营的是正常的P2P业务，网络信贷客户都是存在的，不存在资金池，也没有吸收公众存款。因此，它不需要获得金融许可证，它可以在营业执照允许的业务范围内经营。
这一事实层面辩护的关键在于，它认为在线业务不存在现金池。公诉人在这个问题上的论点是通过向法庭提问来证明的。比如，通过询问纣王集团清算中心负责人吴萌得知，理财客户在网上业务模式下对第三方支付平台虚拟账户进行充值后，纣王集团运营方直接将其转入借款人账户。如果当天有足够的资金，有时会转到杨卫国在第三方支付平台上设立的托管账户，再提现到杨卫国绑定的银行账户支付线下本息。该类被告人在法庭上的供述证明，纣王集团通过直接控制其在第三方平台的虚拟账户，设立托管账户，实现理财客户资金的归集、控制、支配和使用，从而形成资金池。
在庭审举证阶段，公诉人通过出示书证、审计报告、电子数据、证人证言、被告人陈述、辩解等方式，证明纣王集团的网络业务不属于点对点借贷中的信息中介业务，如第三方支付平台(富友)赋予纣王集团对所有理财客户虚拟账户内资金进行冻结、转账、查询的权利。理财客户将资金转入第三方平台的虚拟账户后，纣王集团每天通过多对多的方式将理财客户借出的资金与授信客户的贷款需求进行人工匹配，导致授信客户的贷款期限与理财客户的贷款期限不匹配，存在期限错配等问题。
于是，公诉人通过一系列的调查和当庭举证行为，证明了纣王集团线上线下业务的混乱。这种混淆行为，公诉人认为，本质上是直接或间接集资，甚至是自负盈亏或变相自负盈亏的行为，其本质是吸收公众存款。
对这一事实的辩护认为，“在国家规范P2P业务之前，纣王集团并未触犯刑法，属于民事法律调整范围，不应受到刑事处罚。犯罪数额要从通过线上模式流入的资金中扣除。”公诉机关认为，纣王集团在P2P借贷中的网络中介业务已经从信息中介异化为信用中介。理财客户投资资金的归集、控制、支配、使用和还本付息与商业银行本质相同，不属于国家允许的创新型点对点借贷信息中介行为。不管国家有没有出台对点对点借贷中信息中介的规定，未经批准实施这种行为，都要依法追究刑事责任。因此，网上吸收的资金应当计入犯罪数额。(此外，除了对资金池的认定，公诉人还给出利诱、公开、社交的证据。)
因此可以得出结论，本案的指导意义在于，P2P是否涉嫌非法吸收公众存款不是一个定性的问题，甚至不应该在刑事法庭上讨论。关键是集资行为本身是否符合非法集资罪的相关要件
(以上内容由广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰先生总结整理，希望能为刑事辩护提供有益的帮助。欢迎大家提出批评建议，多交流。)