论股东个人资产的反担保操作

针对上市公司控股股东利用上市公司为其提供担保，损害上市公司及其他股东利益的行为，中国证监会先后发布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，规定上市公司不得为其控股股东及其他关联方提供担保。不过，证监会和银监会此后发布了《关于规范上市公司对外担保的通知》，取消了两个通知中禁止上市公司为控股股东提供担保的规定。从上述法律法规的变化可以看出，监管部门并不禁止上市公司为其控股股东提供担保，但在实际操作过程中，仍然严格履行了内外部程序的要求。这是因为上市公司为其控股股东提供担保的行为已经成为上市公司向控股股东输送利益的主要手段，有些担保合同甚至从订立之日起就注定成为还款协议。再加上缺乏相应的防范措施，一旦作为被担保方的控股股东不能偿还债务，上市公司的或有负债就会转化为现实负债。这种ATM式担保的本质很可能是上市公司的控股股东通过上市公司提供的担保侵占上市公司的资产。这种控股股东以担保的方式从上市公司间接抽回出资，使上市公司可支配资本大幅减少的行为，不禁让人想起“抽回出资”。一般来说，股东抽逃出资是指股东以某种形式将其缴纳的出资转让给个人所有的行为。现行《公司法》明确规定禁止这种行为，但同时《公司法》也没有自然地认定上市公司为股东提供担保是抽逃出资的行为。那么如何规范上市公司向股东提供担保的行为，使其合法合规，同时加强上市公司担保风险的防范呢？基于以上分析并结合工作中的实践，笔者提出以下防范措施:1、相关法律法规和上市公司章程可以对上市公司为控股股东提供担保附加一定的限制条件。应要求上市公司不得向控股股东提供无限连带担保，只能提供一般担保。这样，作为担保人的上市公司有先诉权，只有在主合同审理完毕，债务人财产被依法强制执行的情况下，担保人才能承担担保责任；2.完善上市公司风险管理组织体系，建立严格的担保体系。上市公司建立严格的担保制度，有利于董事会了解相关担保事项的发展趋势，有效控制可能存在的风险，保护上市公司和其他股东的合法权益；3.倡导中小股东积极行使和维护股东权利，推动上市公司逐步走向优化治理、改善经营的轨道。在制定相关担保制度时，要充分考虑中小股东的利益，形成有利于维护自身权益、防范担保风险的有效机制；4.上市公司为控股股东提供担保时，应树立强烈的防范担保风险意识，积极采取有效措施。比如要求担保人以固定资产、土地使用权、其他公司持有的股份或股份等向上市公司提供反担保等。；5.上市公司董事会应当就为控股股东提供担保是否有利于上市公司、对全体股东是否公平合理发表意见；6.上市公司独立董事、监事会应当就为控股股东提供担保是否损害上市公司及其他股东的利益发表意见；7、应进一步完善上市公司向控股股东提供担保的信息披露要求。除详细披露主合同和担保合同外，还需详细披露控股股东的财务状况和信用状况，包括资产负债、盈利能力和以往的银行信用记录；8.目前，我国上市公司财务报告中对控股股东经济业务的披露非常有限，主要披露其资金的占用和偿还情况，而且只注重数量，很少披露占用原因，几乎没有披露经济业务。因此，应加大上市公司控股股东对经济业务的信息披露，充分保障中小股东的知情权；9.上市公司应当聘请律师事务所、资产评估机构、会计师事务所等相关中介机构参与为控股股东提供担保的决策。主要是律师对担保当事人的主体资格、主合同和担保合同的真实性和合法性、担保审批程序、信息披露、担保方式是否合理、担保是否违反相关法律法规进行审查，出具相关法律意见。只有加强防范，才能维护上市公司和其他股东的合法利益。(北京市律师事务所许)

延伸阅读:如何买保险，哪个好，教你如何避开保险的这些“坑”。