关于企业合并的法律法规，而且是针对非收购企业的合并

企业并购上市是我国经济体制改革以来的热点问题，也是进一步发展我国社会主义市场经济，促进产业结构调整，培养具有世界竞争力的合格市场主体的必然要求。特别是中国企业面临入世在即后的市场冲击，迫切需要通过并购扩大规模和市场份额，使自己在入世后立于不败之地。与此同时，随着中国资本市场的发展和成熟，除了上市公司因“借壳上市”、“壳上市”引发的收购大战外，其他非上市企业之间的收购兼并也逐渐增多，如抢购加油站、收购网络公司股份等，成为去年以来的热点。这些都表明企业间的并购活动已经从97年代初的政府行政命令上升到企业内部自主需求的层面。由于上市公司并购比较复杂，《证券法》中关于上市公司收购的规定多达16条，本文就不在此赘述了。目前笔者只是以律师的身份探讨未上市企业间并购业务涉及的一些问题。

一、企业并购的方式

目前，我国的企业登记主要分为两类。一是依据《企业法人登记条例》登记的企业主要是国有企业、集体企业、合资企业和个体工商户；二是根据公司登记条例登记的现代公司制企业，主要是股份有限公司和有限责任公司，当然也有少量的个人独资企业、合伙企业和股份合作企业。因此，企业并购的方式也根据这些被并购企业性质的不同而不同。对于依据《企业法人登记管理条例》登记的企业，企业收购实际上是资产的取得，企业合并是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或者变更法人实体的行为。对于按照公司制注册的企业，企业收购是股权收购，企业合并是我国公司法规定的吸收合并方式。《公司法》第184条规定“公司吸收其他公司合并，被吸收的公司解散。”因此，在被收购企业为公司制企业的情况下，收购方的目的是取得被收购公司的控制权。因此，收购成功后，被收购企业是解散还是注销，取决于收购方的经营策略，也可以保持其法人地位，让公司作为收购方的子公司存在。但是，合并成功后，被合并企业必须解散和注销。

根据1989国家体改委等部门颁布的《企业合并暂行办法》规定，企业合并主要有四种形式:一是承担债务，即在资产与债务对等的条件下，收购方以承担被并购方的债务为条件接受被并购方的资产；二是购买，即收购方出资购买被并购企业的资产；三是吸收股份，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股份投入，成为被兼并企业的股东；第四种是控股型，即一个企业通过购买其他企业的股权来实现控股和兼并。在企业并购实践中，近年来出现了换股、资产置换、债权支付等新的并购形式。这些新形式操作复杂，涉及证券交易基准日、无形资产定价等诸多问题。因此，选择有经验的中介机构参与，有利于并购工作的顺利开展。特别需要提到的是，根据相关规定，未来拟发行股份并上市的企业发生重大资产(股权)置换、收购或者出售、增减资本等事项的，应当聘请具有证券期货从业资格的中介机构承担验资、资产评估、审计等业务。聘请不具备上述证券从业资格的中介机构承办上述业务的，应当在申请上市前聘请另一家具备证券期货从业资格的中介机构审核并出具专业报告。所以，企业每次进行并购活动，都要有“盯紧风景”的远见。

第二，关于企业并购合同的主体

公司制企业国有股权的有偿转让和国有企业整体或部分产权的有偿转让都是持股转让，转让主体只能是管理者(或主管单位)或股东，企业本身不能成为并购的转让主体。国有企业重要资产和行政事业单位资产的有偿转让不是产权转让，而是资产转让。转让主体不是管理者和股东，而是企业和行政事业单位本身。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定，企业有权处置资产，但关键设备、成套设备和重要建筑物的抵押或有偿转让，必须经政府主管部门批准。企业的重大资产不直接表现为国有资产，但其处置对国家所有者的权益有较大影响，故视为国有资产处置的一种形式；非重大资产处置属于法人行为，一般不属于国有资产处置范畴。那么，具体来说，如果在企业收购兼并活动中，被收购企业是国有或集体企业，而且也是整体产权收购，那么收购合同的主体就应该是企业的主管单位。如果收购仅涉及被收购企业的资产，签约主体可以是企业本身，但资产的转让和收购须经主管机关书面批准。对于公司制注册的企业，股权转让的合同主体应为在工商部门注册的投资股东。

实践中经常遇到工商登记材料中反映的投资主体与企业实际投资主体不一致的情况。笔者曾经做过这样一笔生意，产权主体有争议。90年代初，本市一家以软件开发为主的科技型企业，由现任公司法定代表人贷款50万成立。但由于害怕政策变化，害怕民营企业被排挤，挂靠在一家民族企业，注册为该民族企业投资的集体企业。经过多年的苦心经营，现在企业净资产达到2000多万，拟进行重组，将部分股权转让给创投公司。但查询工商时发现，原来的关联企业早就歇业了，企业的上级单位也不知道下属还有这么一个盈利的“孙子”企业，所以产权法律关系特别复杂。当然，最终在律师出具了产权界定的法律意见书和国资部门的“透彻观察”后，企业的产权最终被界定为法定代表人个人所有，合法权益得到了有效保护。据此，笔者需要说明的是，在企业并购过程中，如果企业产权主体不明，首先要按照“谁投资，谁主张权利”的原则，提请政府相关部门界定产权，千万不能“犯错误”，以非真实投资者作为合同主体签订合同，否则以后还是会出现很多问题，时间越长，法律关系越不明确。

另外，企业的收购兼并必须遵循一些程序上的规范要求。《上海市产权交易管理办法》第五条规定，在作出转让决定前，应当听取转让企业职工代表大会和工会的意见。城镇集体所有制企业的转让，须经转让企业职工代表大会通过并作出决议。同时，按照《国有资产评估管理办法》及其实施细则，有国有资产的单位转让、拍卖、收购、兼并资产，必须进行评估确认。上海市相关规定也明确，国有产权转让价格应以国资部门确认的评估值为基础，低于90%的转让价格应经国资部门批准。同样，集体产权转让价格低于中介机构资产评估值90%的，也应得到集体产权所有者的认可。

三、关于企业并购中的土地使用权问题

无论是资产收购还是企业兼并，企业的并购活动都会涉及到土地问题。客观上，由于我国土地法律法规的复杂性和政策法规的频繁调整，土地使用权的取得分为国有划拨、出让、租赁等方式。如果收购农村集体企业，也涉及到农村集体土地，因此土地处置往往成为企业并购中最棘手的问题之一。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条、第二十四条规定，土地使用权转让时，地上建筑物及其他附着物所有权随之转移。土地使用者转让地上建筑物和其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。同时，法律还规定，只有土地使用权可以转让。因此，对于涉及房屋、建筑物等不动产的企业并购活动中资产的取得，一般需要办理资产取得所涉及的土地使用权的出让手续，并支付出让金。根据国家土地局1998颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第六条规定，“国有企业破产或者出售的，该企业原划拨土地使用权以划拨方式处置。”但在企业并购活动中，有三种方式:出让土地使用权、保留国有划拨和租赁国有土地。根据《国有企业改革划拨土地使用权管理暂行规定》第五条规定，“非国有企业与国有企业合并的，以出让或者租赁方式处置。”第八条规定“国有企业与国有企业或者非国有企业合并，国有企业合并、兼并或者被兼并后的企业为国有企业；”国有企业兼并重组中，被兼并的国有企业或国有企业兼并中的一方属于“濒临破产企业”，经批准的土地用途可以采取预留划拨方式处置，但预留划拨土地的期限不超过5年。

需要指出的是，今年年初，国土资源部发布了《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，对土地使用权处置作出了一些新的规定，进一步明确为了支持和推动企业改革， 企业原使用的划拨土地，只要改制前不改变土地用途，改制后只要用途符合划拨土地法定范围，就可以继续以划拨方式使用，而且企业改制时，可以按照划拨土地的平均收购开发成本评估划拨土地使用权价格，作为原土地使用者权益计入企业资产。 因此，对于企业之间的并购，被并购或被兼并企业在股权收购或企业兼并后进行重组的，仍可按上述规定使用土地。

四、关于涉及外资的并购问题

外资企业的并购主要表现在两个方面:一是内资对外资企业的并购；第二，外国直接投资是通过并购国内企业进行的。

对于内资企业并购外资企业，税务问题比较普遍，因为根据我国外商投资的相关法律规定，作为外商投资企业，外资比例必须在25%以上。同时，《中外合资经营企业所得税法》和《外国企业所得税法》第五条规定，公司在经营期不满10年前解散的，应当补缴已经减征或者免征的企业所得税。因此，如果合资企业因国内收购导致外资股权比例低于25%，必然改变企业性质，缴纳所得税。实践中，笔者曾做过这样的案例，但最终以股权收购后中方增资的方式解决了所得税缴纳问题。因为根据《外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等所得税处理暂行规定》第五条。中华人民共和国国家税务总局1997颁布，企业外国投资者在股权重组(包括股权转让、增资扩股)前持有的股权，在企业重组业务中未退出，但在合并或分立后被合并或分立为企业或股权重组后的企业，不考虑重组。

至于以收购兼并形式进行的对外直接投资，也逐渐成为对外投资的新特点。但由于相关法律法规的不完善，许多法律规范仍需调整，如外资并购上市公司股份等。但近日，上海产权交易所和上海市外商投资促进中心联合推出“上海市外商M&A快速通道”，规定使用快速通道的条件包括:M&A项目符合国家相关产业投资政策，M&A交易在上海产权交易所完成，收购项目交易金额不超过10万美元。外国投资委员会将在审批程序上提供最大便利，鼓励外国投资者参与国有企业重组，促进未上市国有企业股权结构调整和股权交易。

总之，企业并购涉及公司、股东、债权人等诸多利益的保护，需要相应调整各种经济关系。但是，我国的法律制度正在转型，所以具有过渡性，既保留了计划经济下的一些法律规定，又制定了一些适合市场经济的规章制度。与一般商品相比，作为M&A活动主体的企业的实际边界要模糊得多。因此，除了本文作者提到的问题，实际上企业并购还涉及到目标企业的价值评估、抵押等潜在债务问题、员工的安置等诸多方面。因此，对于大型企业并购活动，并购方应通过专门的中介机构对拟并购企业的经营、管理、债务、法律、组织体系等信息进行收集、评估和判断，从而有效地促进并购活动的顺利开展。

参考资料:

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合并、兼并、收购和重组

并购是市场经济中资产重组的一种重要形式。合并的含义是指两个或两个以上的公司通过法律手段进行重组，重组后只有一个公司继续保留其法律地位。合并是指重组后，原公司不再保留其法律地位，而是组成一个新的公司。收购是指一家公司以现金、债券和股票在证券市场上购买另一家公司的股份和资产，以取得对该公司的控制权，公司的法人地位并不消失。企业的兼并和收购往往是同时进行的，这就叫并购。

企业并购作为资产重组的重要杠杆，具有以下作用:第一，与企业自身积累模式相比，企业并购可以在短时间内快速实现生产集中和经营规模化。第二，有利于减少生产同一产品的行业的过度竞争。第三，与新企业相比，企业合并可以减少资本支出。四是有利于调整产品结构，做强优势产品，淘汰没有前途、没有市场的产品，加快形成支柱产业，促进产业结构调整。五是通过债务重组和增资优化资本。

由于上述功能，企业并购已成为市场经济中调整和优化企业存量资产的重要形式。既然如此，企业并购为什么不能成为我国企业资产重组的重要形式？原因在于，企业并购作为一种复杂的经济行为，有一定的社会经济条件，社会经济条件的发展和完善反过来促进企业并购的发展。因此，企业M&A所依赖的社会经济环境是否完善，制约着企业M&A机制的发展和壮大。企业并购所依赖的社会经济条件包括:

一是健全的市场体系和机制，主要包括资源配置、健全的市场体系和完善的市场机制；

二是健全的法制环境。法律环境是企业并购社会经济条件的有机组成部分。企业并购的市场化需要完善有序的法律环境作为保障。包括公司法、证券法、反垄断法、社会保障法等等；

三是良好的社会治安环境。企业并购必然会带来人员安置问题，这就需要完善的配套社会保障体系，否则，企业并购就难以进行。一个完整的社会保障体系主要包括:社会保险、社会救济、社会福利、社会优抚、医疗保障制度等。此外，企业并购也需要政府政策的支持。

目前，中国还不具备上述企业并购发展的社会经济条件。中国的市场经济还不是很发达，市场体制和机制还不完善，特别是企业M&A所依赖的资本市场还不完善，企业M&A所需的法律法规还不健全，社会保障体系还没有完全建立。可见，企业并购所需的社会经济条件并不具备，这从根本上制约了我国企业并购的发展。正因为如此，目前，利用企业兼并重组资产遇到了一系列的阻碍和障碍，既有体制上的障碍，也有政策上的障碍(如财税、金融、人事和劳动政策)；既有经济因素，也有非经济因素(如政治安全、社会稳定)。这些障碍决定了企业并购不能成为我国目前资产重组的主要方式。

然而，M&A将在经济周期的低谷中繁荣发展。2008年2月9日，65438，中国银监会发布了《商业银行M&A贷款风险管理指引》，可以说是帮助国内企业应对当前国际金融危机冲击的重要手段，为保增长、扩内需、调结构再添一个金融引擎。目前，许多企业在全球金融海啸中苦苦挣扎，甚至濒临破产。与此同时，很多打算通过并购扩张的企业也因为资金问题而焦虑。M&A贷款的推出正好为他们提供了融资渠道。资产重组和M&A是一种在短时间内快速提高企业盈利能力的方式，重组和M&A后的盈利预期会给市场无限的想象空间。2009年注定是兼并重组的一年。世界M&A的历史表明，大规模M&A的浪潮往往在经济复苏之前兴起，而各国货币政策无限接近零利率，资产和资源价格也为M&A提供了绝佳的历史机遇..

破产重组

破产重整，最广义包括企业破产和清算。清算是指依法宣告公司彻底解体，变卖全部资产，清偿债务。所以企业淘汰的方式会有资产重组。

破产既是企业的关闭和清算，也是依法进行的重组和调整。狭义的破产重整是指依法进行财务重整后，企业能够存续。调整是债权人和债务人在庭外达成的和解。可见，重组和调整都是资不抵债的企业，需要破产。经过财务整顿，资本结构重组，经过领导班子的调整和生产经营计划的改造，脱胎换骨。这种破产重组和调整的职能是:

一是有利于债权人避免破产清算中因资不抵债而遭受损失；

二是有助于员工防止企业解散导致的大量失业及其带来的社会震动；

第三，有利于企业避免因破产而损害声誉。

尽管如此，破产的清算形式仍是破产的主要形式，它促进了资产的流动、再分配和重组，起到了结构调整和扶优汰劣的作用。在西方发达资本主义国家，破产是市场经济的正常现象，每年都有几十万家企业破产。但是，在我国市场经济不发达、破产机制不健全、破产立法不完善的条件下，企业破产相当困难，甚至比实施企业兼并还要困难。正因为如此，国家政策鼓励“多兼并少破产”。

国有企业破产的困难主要来自以下几个方面:

一是企业产权难以理顺。国企破产涉及到谁来批决策，谁来申请，谁来承担经济风险和损失，谁来清偿。国有产权关系非常复杂，由谁代表国家行使所有权，仍然是一个亟待解决的问题。

二是资产变现难。目前我国资产变现的经济条件不完善，拍卖行业刚刚起步，中介机构不健全，导致破产资产的拍卖不方便、不规范。

第三，员工分流难。由于我国社会保障制度的不完善，国有企业破产中的职工安置成为一大难题，是制约我国破产制度实施的关键因素。第四，法律制度难以规范。目前与企业破产相关的法律法规还相当不完善，有很多方面无法可依，而有些法律又无法可依，以至于无法替代法律。比如破产企业破产清算组的成员结构、破产程度的认定、法律文书的生效条件、文书形式等都很不规范，缺乏对债权人的法律保护，给破产逃废债务留下了空子。由于以上因素，中国企业破产的难度相当大。

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