企业提交的履约保证金在担保法中属于哪种担保？
银行担保
银行保函是银行提供的一种担保，即银行应中标人的要求向招标人出具的独立的书面担保文件，以保证中标人正常履行合同规定的义务。当中标人违约时，银行将根据招标人提交的符合担保合同要求的索赔文件，在保函规定的金额内对招标人进行经济补偿。银行担保分为无条件担保和有条件担保。无条件保函是指无论招标人何时声明中标人违约，只要是在保函有效期内，银行都会无条件向招标人付款，即见索即付；附条件保函是指银行在支付赔偿金前，要求招标人提供中标人未履行义务的证据或提交仲裁违约证明。至于银行保函的格式，主要看招标人的要求和银行的意愿。可见，银行保函是第三方担保，属于担保法中的担保形式，其担保责任主要是对招标人在担保额度内的损失进行赔偿。
银行支票、本票、汇票
如果银行支票、本票、汇票形式的履约保证金只是作为履约担保而没有出示，那么根据担保法，应该属于权利质押；如果投标人提取现金，将与现金形式的履约保证金相同。
现金
现金履约保证金属于哪种担保方式，需要根据合同的相关内容进一步判断。如果只看《招标投标法》的相关规定，以现金交付的履约保证金应该属于一种特殊形式的质押担保，即属于“钱质”性质。
所谓金钱质押，就是以金钱作为质押物，将金钱的占有权转移给他人，以担保某种行为的一种方式。它有以下三个特点:一是以货币这种特殊的动产作为质押；二是转移对金钱的占有；第三，质押财产的所有权不转移。对此，可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第八十五条规定:“债务人或者第三人以专门账户、存款等形式指定其款项后，，就会交给债权人占有，作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以用该款优先受偿。”按照这种解释，货币以专用账户、印章金、保证金的形式指定后，可以作为质押。
但国家发改委等七部委联合发布的《建设工程招标投标管理办法》第八十五条和《建设工程货物招标投标管理办法》第五十九条规定，履约保证金为:“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过退还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”不管这两个部门规章的上述规定是否与其上位法《招标投标法》相冲突，显然根据《担保法》和《担保法解释》，上述规定应属于典型的定金罚则性质。《担保法》第八十九条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当作为价款或者收回。支付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。”定金是一种双向担保，不仅仅针对债权人，即任何一方不履行合同都会招致相应的定金罚则。因此，如果在合同中约定，履约保证金的支付方不履行合同无权要求返还，接收方不履行合同应当双倍返还，符合定金法律规定，那么履约保证金应当是定金性质的担保方式；如果合同中没有明确规定适用于定金罚则性质的条款，那么履约保证金就不是定金，而是其他的货币质量。《担保法解释》第一百一十八条规定:“当事人交付留置款、担保金、保证金、合同款、定金或者定金，但未约定定金性质的，人民法院不予支持。”
履约担保和银行间担保
履约保函是担保人为保证中标人履行合同而作出的承诺，通常由担保公司出具保函。当中标人不履行合同义务时，担保人一般以下列方式之一在担保金额范围内承担担保责任:一是向中标人提供资金、设备或技术援助，使其能够继续履行合同义务；二是直接接管合同或经招标人同意另找他人继续履行合同义务；三是赔偿招标人的损失。
同行担保是由同行业其他实力强、信誉好的供应商或承包商为中标人所做的一种担保。当中标人不履行合同义务时，担保人将代为履行合同。同业担保有利于合同特别是工程建设合同的正常履行，是我国工程担保制度探索和实践的重点。履约担保和同业担保都是第三方担保，都属于担保性质。
综上所述，履约保证金并不单纯属于五种法定担保方式之一，其性质和效力应取决于合同中履约保证金的具体规定。对履约保证金条款的不同约定，会产生完全不同的法律后果，这一点要注意。另外，值得注意的是，无论是质押合同还是定金合同，都是实践合同，生效条件必须是质押物的转让和定金的交付。因此，如果合同约定了履约保证金但未能支付，则履约保证金不发生法律效力。
政采履约担保的性质及实践中存在的问题
性质:实践中是动产质押。
虽然《招标投标法》引入了履约保证金制度，但无论是《政府采购法》还是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》都没有关于履约保证金的规定。然而，在政府采购招标实践中，为了规避风险，投标人广泛使用履约保证金。
因为目前的市场环境是买方市场，买方在合同订立过程中普遍处于强势和主导地位，尤其是在政府采购中。因此，在目前的政府采购实践中，一般不可能对履约保证金的约定适用保证金规则，且履约保证金以现金为主(即使中标人提交的履约保证金为银行支票、本票、汇票等形式。，招标人将撤回)。因此，在政府采购实践中，履约保证金基本上是动产质押，而不是保证金。
问题:影响政采效率和形象。
关于履约保证金的形式、金额、返还时间以及逾期返还的责任，法律法规没有明确规定，由招标人在招标文件中明确。一般来说，招标人的要求只要不违反法律法规的强制性规定，应该都是有效的。但正因为如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐的声音。比如，少数采购人或采购代理机构利用强势地位，夸大风险、忽视公平，在履约保证金的设定和返还上较为随意；有的无故拖延工程验收，客观上拖延了履约保证金的返还；甚至有少数人因为要没收供应商的履约保证金而想尽办法找茬找借口...导致供应商的流动资金长期“沉淀”在履约保证金上，增加了供应商的资金成本和资金周转压力，增加了履约保证金难以收回的风险。从长期来看，从微观上看，供应商增加的成本最终会转嫁给采购方，不仅增加了财政支出，还会导致政府采购价格虚增，影响政府采购效率；从宏观上看，这也影响了政府采购的声誉，削弱了中国企业的竞争力，违背了政府采购应为经济社会发展做出贡献的政策目标。
标准化管理应注意的四点
政府采购不同于一般企业或私人采购。除了追求物有所值，保证购买者的公务需求外，还应当有助于国家经济社会发展，体现公平和社会正义原则。针对目前政府采购项目中关于履约保证金的一些问题，笔者想谈谈自己的看法。
接收(返回)实体
在政府采购实践中，各地收取履约保证金的主体各不相同。由采购人、集中采购代理机构、采购代理机构和专门机构(如核算中心)收集。根据招投标法，履约保证金收取的主体是招标人(相当于政府采购法中所说的“采购人”)。根据《担保法》和《合同法》的规定，既然履约保证金是出卖人向买受人提供的履约担保，那么收取的主体自然应该是买受人，也就是购买人。因此，笔者认为，从法律上讲，履约保证金的收取主体应该是购买方。
但是，集中采购有其特殊性。比如定点服务、协议供货等一般项目，采购人不唯一，同一个中标供应商要同时与多个采购人发生类似的合同关系。如果供应商单独向每个采购方提交履约保证金，成本高，效率低。在这种情况下，为了降低供应商的成本，提高政府采购的效率，履约保证金由集中采购机构收取更为合理。集中采购机构虽然在法律属性上是采购人的代理机构，但在功能上也是政府集中采购的执行机构。作为独立的中介，一般能站在公正的立场维护买卖双方的合法权益。集中采购机构负责收取和返还履约保证金，既能有效督促供应商忠实履行合同义务，又便于监管部门对履约保证金的收取和返还进行监管，能有效减少拖延和侵占履约保证金的现象。为了使这种做法合理合法，在实践中，采购人可以在委托采购项目时，事先与集中采购机构就履约保证金的收取、退还和没收作出约定，并在委托协议中作出授权。
征收原则遵循三个“尽可能”
1.尽量不要接受。
因为政府采购项目有政府信用做后盾，所以大部分政府采购项目都是供应商履行合同后付款。因此，大部分政府采购项目没有必要收取履约保证金。比如电脑、打印机、空调等类似的金额较小的通用产品，一般都是在供应商全面履行合同并验收合格后才付款，而且质量保证金必须留足，保修期满后才能退还。这种情况下，不用担心供应商不能完全履行合同；电梯、锅炉等大型设备项目一般都是分期付款，其中供应商先部分履行合同，采购方根据工程进度逐步支付合同款，直到合同完全履行并保留质量保证金后才支付货款，无需担心供应商无法完全履行合同。没有必要为这些项目收取履约保证金。
由于承包商人员和大型设备的进场周期长、成本高，如果承包商不履行合同，业主在更换新承包商时会遭受很大的工期损失和经济损失，可以收取履约保证金。定点服务项目、协议供货项目等供应商履约周期长，服务对象范围广，服务质量不易控制，还可以收取履约保证金。此外，对于项目(如紧急采购项目等。)其他供应商延期或不履行合同的，采购人也可酌情收取一定的履约保证金。
随着政府采购供应商信用体系的建立和不断完善，对于长期参与政府采购、诚实可靠的供应商，即使是工程、定点服务、协议供货等项目，也可以减免或不减免履约保证金。
尽可能少收集
法律法规并未明确规定履约保证金的具体比例或金额，仅规定其金额应限于确保中标人违约时招标人能得到足够的赔偿。但一些规章和规范性文件对此有规定。如《建设工程货物招标投标管理办法》规定:“履约保证金的金额一般低于中标合同价的10%，招标人不得擅自提高履约保证金。”在此之前，《建设工程招标投标管理办法》仅在总则中规定“招标人不得擅自提高履约保证金”，并未规定具体的金额比例。
《四川省建设工程实行担保制度的意见》规定:“采用担保和对等担保的，担保金额为合同价款的10%；如果使用履约保证金(包括银行保函)，担保金额为合同价格的5%。”
《云南省建设工程履约担保暂行规定》规定:“履约担保的金额为:(1)以保函和对等保函形式的合同价款的8% ~ 10%；(2)合同价格的5% ~ 8%以履约保证金的形式(包括银行保函)。
《威海市政府采购投标保证金和履约保证金管理办法》规定:“一般情况下，中标或成交供应商的履约保证金按中标或成交的5%缴纳。”实践中，履约保证金的比例一般在中标价的5%至10%之间，但有的地方收得超过10%，甚至高达20%。
对于确需收取履约保证金的政府采购项目，具体收取比例或金额应结合项目性质和支付形式进一步确定。一般来说，对于技术含量高、替代难度大的项目，以及延期履约或不履约会给采购人带来巨大损失的项目，应适当提高履约保证金的金额；如果合同约定支付预付款但对方未约定提供等额预付款保函，则履约保证金的金额应与预付款金额相当，以规避风险。此外，履约保证金的收取比例应尽可能低。
3.尽量采取非现金形式。
履约保证金有多种形式，法律法规没有具体限制。目前，在怕麻烦、规避风险的心理作用下，各地以货币资金形式收取履约保证金的现象比较普遍，很少有人使用银行担保，使用履约保证金和同业担保的就更少了。笔者认为，履约保证金的收取应以银行保函等非现金形式为主，既能达到督促供应商全面履行合同、规避采购风险的目的，又能最大限度地减少供应商资金的使用，降低供应商成本。
退款原则
履约保证金的目的是保证供应商全面履行合同。因此，当供应商完全履行其合同义务时，采购人或采购代理机构必须及时全额返还履约保证金。笔者认为，在退款问题上应把握两个原则:一是采购人或采购代理机构主观上不应拖延或占用履约保证金；第二，客观上要积极创造条件让供应商充分履行职责。供应商一旦履行了合同规定的义务，应及时全额退还履约保证金。
不收款的处理
在供应商违约的情况下，如何处理被没收的履约保证金，各地不尽相同。有的地方文件规定没收的履约保证金直接上缴国库(如《广东省东莞市关于进一步加强政府采购项目履约保证金管理的通知》)。笔者认为这种做法值得商榷，因为被没收的履约保证金是一种违约赔偿，而不是国家机关执行公务的罚没收入。《政府采购法》规定，政府采购合同适用合同法。因此，虽然大多数采购人是国家机关，但在政府采购合同中，他们与供应商是平等的民事主体。根据《担保法》规定，履约保证金的受益人原本是购买方。因此，如果供应商未能完全履行合同，给采购人造成损失，采购人作为民事主体有权通过履约保证金获得赔偿，不应作为罚没收入上缴国库。至于在收支两条线制度下，采购人作为国家机关取得的履约保证金赔偿如何处理，不在本文讨论范围内，此处不再赘述。
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