建设工程担保管理的现状与思考？

厦门市建设工程担保市场发展相对稳定，但也存在一些问题，主要表现在担保体系、市场主体、担保机构和执行主管部门等方面。针对这些问题，本文借鉴其他城市的做法，提出了今后的改进措施。

厦门市1工程担保分析

1.1工程担保现状

据了解，目前只有厦门正式实行专业担保公司制度。为进一步规范建筑市场主体行为，降低工程风险，维护各方合法权益，保障工程建设活动顺利进行，厦门市建设局于2008年制定了《厦门市建设工程担保实施办法(试行)》。该办法实施多年以来，厦门市建设工程担保市场发展较为平稳，但也存在一些问题。由于各种原因，至今已发生5起保函索赔纠纷案件，使得工程担保管理对主管部门提出了更高的要求。

1.2工程担保类型

[1]目前厦门的工程担保分为三种:业主支付担保、承包商履约担保、承包商预付款担保。之前承包商的低价风险担保已经取消。根据保函的有效期，分为开放式和有限式两种，各有不同的特点。开出的保函长期有效，直到工程竣工，省去了续保的麻烦。但是，如果项目尚未完成，则无法取回保函。如果限时保证期满，项目仍未完成，则需要续保，以达到保证项目的目的。

1.3工程担保标的

【1】简单来说，银行和专业担保公司。根据规定，工程担保的保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立、经银行业监督管理机构许可开展担保业务的金融机构，以及以担保为主要业务范围和主营业务的专业担保机构，依法登记注册，并在市建设行政主管部门备案。2017厦门自贸试验区建设项目采用了一种新的担保方式，即保证保险制度。根据厦门自贸委[2017]6号文件，对于自贸试验区内的建设工程，施工企业可以以现金、银行保函或保证保险等任何形式缴纳施工合同履约保证金。在保证保险、银行保函或保证担保等担保形式下，与现金存款担保具有同等效力。

1.4银行和担保公司出具保函

根据建设主管部门担保体系数据统计图，如图1所示，从图1可以看出，专业担保公司出具的担保金额高于银行。银行业金融机构和专业担保公司在从事工程担保业务的过程中存在不同的问题。银行业金融机构资金充足，但缺乏建筑领域的专业知识。专业担保公司虽然有一定的专业知识，但资金实力大打折扣。厦门实行工程担保十几年来，* * *发生过5起担保索赔纠纷案件，都是担保公司的问题导致的。其中，业主支付担保赔偿分别发生在2011和2013两种情况。2014、2017两起案件中，担保公司法定代表人存在民间借贷问题，导致工程担保保证金被法院冻结。一起是担保公司拒绝履行担保的赔偿义务。作为建设主管部门，积极配合保函受益人约谈担保人，协商担保公司履行职责，争取最终达成赔偿协议，使工程保函真正发挥作用，良性循环发展。

2厦门工程担保存在的问题

(1)部分市场参与者对工程担保制度的必要性和重要性认识不足[2]。建设施工单位往往认为工程担保函只是他们为了取得施工许可证而不得不办理的一个前期手续。即使发生施工合同纠纷，他们也不愿意或不知道如何通过向担保人索赔来维护自己的合法权益，甚至错误地认为实行工程担保会增加工程建设成本，实行工程担保制度的积极性不高。

(2)工程担保法律制度不完善[2]。我国先后颁布了《建筑法》、《担保法》、《合同法》、《建设部关于在房地产开发项目中实行建设工程合同担保的若干规定(试行)》等法律法规，但在项目实施中仍缺乏法律支持。比如2015某担保公司拒不履行担保代偿义务。

(3)担保到期如何解决。自2006年以来，主管当局保留了数百份过期的保函。对于过期的保函，管理部门也多次督促被保证人取走或续保(在工程未完工的情况下)，但实际上效果不大。按照规定，被担保企业在向专业担保公司出具工程保函时，必须向各专业担保公司在国有商业银行开设的工程担保保证金专用账户缴纳一定比例的现金(即担保保证金)作为反担保措施，导致工程担保保证金长期滞留在担保公司或银行的账户中，至少要到工程竣工结算时才能取回保函原件，支付保证金。就连被担保的企业也忘了押金，多年不还。另外，占用了担保公司的担保额度，使其无法承接更多的担保业务，动态监管系统的数据库无法更新，监管系统的作用没有得到充分发挥。

(4)专业担保公司的退出。自工程担保实施以来，已有8家专业担保公司相继退出工程担保行业，其退出后仍有担保金、担保保证金、风险准备金甚至房产抵押。而担保公司的后续服务能力和担保能力得不到保障，甚至有的公司倒闭了，找不到管理人员，剩下的问题无人负责解决。为维护被保证人利益，确保项目保证金安全，管理部最大限度保护各方权益，实行简易退保程序，依申请返还被保证人的保证金，确保被保证人及时取回项目保证金，减少损失。但保函退回后，在建工程处于无保函状态。如果合同双方没有法律意识，继续找其他担保机构出具新的保函，只能以双方的承诺履行合同约定，可能导致后续项目履约出现风险。

(5)行业主管的问题。项目担保业务只是担保公司众多业务中的一项。担保公司往往因其他业务影响企业正常经营，从而危及项目担保业务，甚至项目担保保证金、风险准备金被法院冻结、扣划，影响担保人和受益人的利益。专业担保公司的主管部门是金融办，工程建设主管部门是这类行业的外行，对融资性担保公司的监管手段有限，很难及时掌握担保公司的经营情况，实现实时监管。

(6)工程保证金的法律界定。建设单位和施工单位委托专业担保公司出具工程保函时，专业担保公司会要求被担保企业缴纳一定比例的现金作为反担保措施，厦门还建立了保证金账户管理制度。但在实践中，如果专业担保公司涉及经济纠纷，一些法院会将工程担保保证金作为专业担保公司的自有资金进行查封、扣划，从而影响担保人的权益。比如某融资性担保公司，因公司法人代表资金链断裂问题，公司、托管行、市造价站监管的工程担保保证金账户被法院冻结，部分资金被扣划。

3.借鉴国内其他城市的经验和做法。

(1)深圳市工程担保经调查，深圳市建设行政主管部门已取消工程担保的强制性质，由业主单位决定是否出具工程担保。市场调节代替政府监管，建设行政主管部门不再管理工程担保。政府投融资项目，银行强制出具承包商履约保函，业主负责。担保公司在担保人出具银行保函的过程中提供再担保，继续发挥担保作用。这种做法释放了企业的资金压力，增强了建筑市场的活力，是合同双方的选择，使行业市场化。合同双方对此都有责任。如发生违约，可通过法律手段解决纠纷，有助于促进法治社会建设，培养企业自觉遵守法律法规，通过法律或司法程序解决纠纷的习惯和意识。(2)宁波目前的工程担保情况。宁波的工程担保有三种:现金、银行保函和保险。专业担保公司制度没有出台。目前，由金融办和保监局牵头的综合工程保险正在积极推进，并率先在全国实施试点。

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