谈母公司承接的工程是否被子公司转包。
为了躲避监管部门的调查，工程分包的形式越来越多样化，合作、合资、内部承包等等。更常见的是母公司将中标后的项目全部分包给子公司。原因是母公司一般是大型建筑集团企业，施工资质等级较高，在招投标市场的竞争力较强。为了提高中标的可能性，往往以母公司的名义投标，中标后的项目由子公司实施。
那么，将母公司承接的工程转包给子公司是否违法？这一现象在司法界引起了很大争议。为此，我专门写了一篇文章来分析研究，旨在抛砖引玉。
一、分包的概念和形式
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称分包，是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建设工程全部转让给他人或者将其肢解后以分包的名义再转让给其他单位的行为。”从分包的定义来看，分包有两种形式，一种是直接分包，另一种是通过肢解分包将所有工程施工交给其他单位或个人。近年来，新的分包形式只是在这两种形式下发展起来的。
住房和城乡建设部于2019+1年10月9日发布《建设工程发包承包违法行为认定和查处管理办法》(城建规[2019] 1)
(1)承包人将承包的工程全部转让给其他单位(包括母公司在承接建设工程后将承接的工程交给具有独立法人资格的子公司的情况)或个人；
(二)承包人将其承包的全部工程肢解后以转包的名义转让给其他单位或者个人的；
(三)施工总承包单位或者专业承包单位未配备项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等关键管理人员，或者配备的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有一人或者多人未与施工单位签订劳动合同，未建立劳动工资和社会养老保险关系，或者配备的项目负责人未组织管理本项目的施工活动，且不能做出合理说明并提供相应证明的；
(4)承包人在合同中约定的主要建筑材料、建筑构配件、工程设备或者租赁的施工机械设备被其他单位或者个人购买或者租赁，或者施工单位不能提供购买、租赁合同、发票等相关证明，且不能作出合理说明并提供相应证明的；
(5)专业作业承包人承包的范围为承包人承包的全部工程，专业作业承包人收取除支付给承包人的“管理费”以外的全部工程价款；
(六)承包方通过合作、联营、个体承包等形式或名义，直接或变相将其承包的工程全部转让给其他单位或个人；
(七)专业工程的承包单位不是工程总承包单位或者专业承包单位，但建设单位根据合同约定作为承包单位的除外；
(八)专业工作的承包单位不是工程的承包单位；
(9)施工合同当事人之间不存在工程款收付关系，或者承包人收到款项后将款项转给其他单位和个人，无法作出合理解释并提供材料证明的。
两个以上单位组成联合体承包工程的，在联合体分工协议中或者在工程实际实施中约定，联合体一方不进行施工或者不组织管理施工活动，向联合体其他各方收取管理费或者其他类似费用的，应当认定联合体一方将承包的工程分包给联合体其他各方。"
与2065年10月1日起施行的《建设工程违法分包行为认定和查处管理办法(试行)》(建施[2065 438+04]165 438+08号)相比，2019年住建部颁布的《认定和查处管理办法》不仅规定了承包人未派出工程技术人员负责工程建设 认为专业工程和专业作业的承包单位不是工程承包方，联合体一方将承包的工程分包给联合体其他方，也明确认定母公司将工程交给子公司的行为为分包。
但是，《认定、查处管理办法》只是一个部门规章。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规和其他规范性法律文件的规定》第四条，不能作为司法裁判的参考依据。因此，母公司是否将工程交由子公司施工作为分包，在司法实践中仍存在较大争议。
二、如何认定母公司投标子公司施工的行为性质？
(一)母公司向子公司承接工程实施“分包”行为的现实分析
第一种观点:不认为是“转包”
案件1:上海市第一中级人民法院(2018)沪01民中12704(中铁华海)
本案中，Z公司是涉案工程的承包方。Z公司与原上海B管理处签约时，中铁华海公司是Z公司的子公司。Z公司承接涉案工程后，要求其子公司中铁华海公司成立项目部，负责涉案工程的施工，全面承包，独立核算。对于中铁华海公司是否为实际施工方，上海市第一中级人民法院认为:“Z公司将争议工程移交给上诉人的行为，应认定为集团内部的任务分配，而非上诉人所说的分包。因此，上诉人作为实际施工方，要求两被上诉人支付工程款及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第二种观点认为属于转包。
案例二:最高人民法院(2017)最高人民法院第743号(中铁四局内部)
论“A10合同段施工合同协议书”的性质和效力。最高人民法院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人违法分包、违法分包建设工程或者无资质的实际施工人以有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”涉案工程由发包人宁德高速公路公司与中标人于2009年6月5438+10月65438+7月中标。然而，2009年6月5438+2月65438+5月5日，中铁四局第七公司(甲方)与十五冶第四工程公司(乙方)签订了A10合同段施工合同协议书。最终，涉案工程一部分由中铁四局七公司承建，一部分由十五冶第四工程公司承建。中铁四局、七公司施工比例在20%以上，十五冶第四工程公司施工比例在70%以上。中铁四局四公司是中铁集团的子公司，是独立法人。中铁四局七公司是中铁集团的子公司，不是独立法人。十五冶第四工程公司是十五冶的子公司，不是独立法人。结果，中标单位中铁四局四公司并没有实际进行施工，而是将工程转给中铁四局七公司，70%以上的工程分包给十五冶第四工程公司施工。根据上述法律规定，本案涉及2009年6月17合同段A10合同协议书和2009年6月65440合同协议书。"
案例三:山东省济南市中级人民法院(2013)济民五终字第566号(山东建工)
济南中院认为，建达房地产公司作为发包人，与省建筑公司作为承包人签订了施工合同，省建筑公司承接了涉案工程。省建筑工程公司承揽工程后，省第三建筑工程公司将工程中的部分保温工程承包给郑恒公司施工，并签订了工程合同和补充合同。省建筑工程三公司具有独立法人资格，依法独立承担民事责任，属于独立施工企业。因此，省建筑工程公司将其总承包工程交由其子公司省建筑工程三公司进行施工和管理，双方应视为分包。
从上述司法案例可以看出，在《认定和查处管理办法》颁布后，对于母公司承接工程是否由子公司转包的问题，仍然存在两种完全不同的观点。
(二)母子公司“转包”行为的理论分析。
理论上，对于母公司和子公司之间的分包性质只有两种观点:
第一种观点认为，应该是一种内部管理模式，或者说是一种“特殊的内部组织管理关系”。
第二种观点认为，母子公司都具有独立的法人资格，母子公司之间的分包与其他单位之间的分包没有区别，不应区别对待。
支持第一种观点(即“特殊的内部组织管理关系”)的理由有两个:
一是母公司将中标项目交由子公司建设，债务人的资质和能力没有发生实质性变化，没有损害债权人的利益，与债权转让制度的价值不冲突。这种关系是一种特殊的内部组织管理关系。
二是母公司基于控股地位对子公司拥有绝对控制权，母公司的管理文件对子公司具有直接约束力，足以保证项目合同在母公司移交给子公司后，能够严格按照母公司的管理要求精心组织实施，保证项目的履约质量。"
我倾向于支持第二种观点，因为:
一是住建部就此问题向全国人大常委会法工委(以下简称法工委)发了请示函，NPC法工委就建筑企业母公司承接工程后交给子公司实施为分包，是否以行政处罚两年追溯期确定法律适用问题提出了意见(2017号，以下简称意见)。其第一点是:结合《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条、《招标投标法》第四十八条的规定，上述法律关于建设工程分包的规定是明确的。这个问题属于执法，要根据实际情况来认定和处理。“显然，全国人大法工委并不认同‘母公司将建设工程交由子公司实施是否属于转包’可以突破现行法律法规关于转包的特殊问题，更不承认其合法性。《意见》中之所以不直接认定为分包，主要是由于母公司将建设工程交由子公司实施违法分包和挂靠的不同情形，所以表述为“依法认定，根据实际情况处理”。《意见》中明确，母公司承诺将公司执行工作交给子公司是否属于转包，只是执法问题，仍应根据现有法律法规进行判断。根据《建筑法》第二十八条和《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部建设工程肢解后以转包的名义转包给他人。《招标投标法》第四十八条第1款规定:“中标人应当按照约定履行义务，完成中标项目。中标人不得将中标项目转让给他人，也不得将中标项目肢解后另行转让给他人。“子公司作为独立的法人，有自己独立的财产，子公司和母公司以各自所有的财产为限各自承担责任，独立于母公司。在这一点上，不能混淆。无论是全资子公司还是控股子公司，相对于母公司，在法律性质上仍然属于“其他”。
第二，母公司是独立的民事责任主体，在资质等级、资金、技术、项目管理经验等方面必然存在差异。一般来说，母公司是大型建筑集团企业，施工资质等级较高，资金和技术实力较强，项目管理经验丰富，这也是以母公司名义而非子公司名义承接项目的重要原因。如果允许母公司承接工程，然后交给子公司实施，用人单位很难对子公司的资金、管理、技术、人员等进行实际考察，无法通过招投标程序对子公司的资质和履约能力进行筛选，明显违反了《招标投标法》的公平竞争原则和法律法规对施工企业资质的强制性管理规定。
第三，母公司对子公司的控制更多体现在资本控制上，而不是业务控制上。子公司有自己的章程和内部规章制度。在实践中，母公司的集团管理文件与子公司的规章制度有许多联系，但子公司并不需要完全遵守集团管理文件中无法体现的相关制度规定。子公司的章程是公司的章程。母公司不仅能保证子公司的履约能力，还能保证其建设项目的质量。
第三，母子公司分包项目的法律风险分析
(1)民事责任
1.对工程款债务承担连带责任。
虽然母公司和子公司是独立的法人，但在内部管理上，子公司往往由母公司管理，在人事和财务上存在一定的联系和混乱。基于此，在司法实践中，常常要求母公司和子公司对项目实施过程中产生的债务承担连带责任。
如(2013)鲁珉体字第268号案件中，济南简一集团公司在本案中是否应承担连带责任。山东省高级人民法院称:“济南一建集团公司和济南第一建筑公司直属公司均具有独立法人资格。原审已查明，济南市第一建筑公司直属公司不具备相应的工程安装施工资质，双方办公、经营场所在同一个地方。原审判决济南一建集团公司和济南一建公司直属公司具有主体混淆的特征，属于公认的职权范围。济南简一集团公司承揽泗水县行政服务中心工程后，将工程安装部分分包给其不具备资质的子公司济南简一直营公司，后者将整个工程分包给山东盛基公司(济南简一直营公司只收取管理费)。该行为已被确认无效，济南简一集团公司应承担主要过错责任。在济南简一集团公司无证据证明已向济南简一直属公司支付工程款的情况下，原审判决认定济南简一集团公司对济南简一直属公司因涉案安装工程欠山东盛基公司的工程款及利息承担连带责任。“在(2018)冀04民中420号一案中，吉林省辽源市中级人民法院认为:“辽宁成达公司及其全资子公司辽源成达公司是两个独立的法人单位，将承包的工程全部分包给辽源成达公司施工是违法的，故辽宁成达公司、辽源成达公司应向姜德新支付65438+。
2.对质量不合格造成的损失承担连带责任。
《建筑法》第六十七条规定:“承包人将承包的工程分包，或者违反本法规定将其分包的。承包人有前款规定的违法行为的，对分包的工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。”根据该法规定，母公司将其承接的工程转让给子公司，子公司对存在质量问题的建设工程负有实际责任的，母公司应当对工程质量不合格造成的损失承担连带责任。
(2)行政责任
关于分包工程的法律责任，《建筑法》第六十五条第二款、第三款规定:“超越本单位资质等级承接工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承接工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”第六十七条规定:“承包人将承包的工程转包或者违反本法规定将其分包的，责令改正，没收违法所得，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包人有前款规定的违法行为的，对分包的工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。”根据上述法律法规，母公司将其承接的项目全部交由子公司实施。如果被认定为转包，转包会给施工单位带来巨大的法律风险，母公司和子公司的资质可能被撤销，承接工程所得可能被没收，还可能面临巨额罚款；如果分包工程存在质量问题，母公司作为分包商也应对工程质量造成的损失承担连带责任。
四。建议
一是母公司可以通过合作方式与子公司合作，但母公司仍应控制和管理所承担的项目，并为项目建设提供资金和技术支持；
二是通过分包，将一些非主体工程、非关键工作交由子公司施工，这种分包是在法律允许的范围内。
第三，母公司通过设置分公司模式，将项目交给分公司实施。根据相关法律规定，分公司不具有独立法人资格，与总公司属于同一法人实体。总公司承接的工程全部交给分公司施工，不存在合同权利义务的转移，不属于转包或分包。
综上所述，母公司及其子公司是独立的企业法人和民事责任主体。因此，母公司承接工程后，将工程全部交给子公司或者通过肢解的方式分包给子公司，属于分包行为。立法机关和行政机关都持这种观点，法院系统的大多数法官和法律界的大多数律师也持这种观点。