委托理财如何规避非法经营罪
期货市场从来都是一个残酷的地方，真的不适合大部分散户。代客理财是合理的。但目前由于政策法规的缺失，很多代客理财游走在法律边缘的灰色地带，缺乏应有的准入门槛和监管，很多代客理财协议难以得到法律的认可和保护。很多来贺勋期货论坛的网友都希望能在这里找到高手帮帮他们，但是欺骗或者协议纠纷时有发生，往往很多人都是措手不及才发生的。
股市潮起潮落，投资委托理财引发的纠纷也层出不穷，并随着市场的剧烈波动而大量出现，成为投资者头疼的问题。本文试图从投资委托理财的主体、形式、性质、司法实践等角度，帮助投资者维护自己的合法权益。
一，代客理财的概念和主体
委托理财又称代客理财，是从委托方和管理方的角度对同一笔业务的不同称谓。委托理财是指职业经理人接受资产所有者的委托，代为经营管理资产，以实现委托资产的增值或其他特定目标的行为。一般指证券市场委托理财，即受托人以独立账户募集和管理委托资金，投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具组合，实现委托资金的增值或其他特定目的。
随着社会分工越来越细化，证券、股票、期货等投资领域越来越专业化，投资者因自身精力和专业知识，委托专业人士和机构帮助投资理财成为普遍现象。实践中，受托理财的一方是投资者，而受托的另一方往往有以下主体:
1，证券公司，信托公司
在我国，证券公司和信托公司都是专业的委托理财机构。需要引起投资者注意的是，并不是所有的证券公司都有委托理财的资格。比如，注册资本5000万元至6543.8+0亿元的证券公司，可以从事证券经纪和证券投资咨询业务，但不能从事投资委托理财业务。根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构(营业部)从事资产管理业务。因此，不允许证券公司等金融机构在未取得委托理财资格或其分支机构未获授权的情况下签订委托理财合同。
2.商业银行
根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，中资商业银行可以推出个人理财产品，从事个人理财业务。委托理财业务范围是指商业银行为个人客户提供的财务分析、投资顾问等专业服务，以及商业银行面向特定目标客户或客户群体宣传、销售投资产品和理财计划，代客进行投资运作或资产管理的业务活动。
3.自然人
自然人之间的委托理财范围广、数量多，但由于规模小、过于分散，不会对金融市场产生负面影响。因此，根据当事人意思自治原则，只要不违反国家法律法规的禁止性规定，就应当认定为有效，可以作为委托理财的主体。但如果一个自然人* * *接受社会上不特定人数的委托从事同期委托理财业务，则另当别论，因为这种行为明显与其身份和资格不符。2008年5月，广受社会关注的“777大哥”王被吉林省长春市绿园区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金60万元，追缴违法所得205612.72元，上缴国库。
此外，现实中很多证券行业咨询公司及其从业人员，以及证券期货行业的券商和投资者都签订了投资委托理财合同。其实按照国家的相关法律规定，他们都不是合格的主体。根据《证券法》第一百七十一条的规定，从事证券服务的投资咨询机构及其从业人员不得代表客户从事证券投资，也不得与客户约定分享证券投资的收益或者亏损。此外，根据《证券法》、《证券经纪人管理暂行规定》和《期货经纪人管理办法》，证券期货经纪人作为证券期货从业人员，不得以个人名义代客户理财。
二、委托理财的形式和性质
由于证券期货行业的蓬勃发展，委托理财进入了千家万户，尤其是在自然人当中，其表现形式更加灵活和创新，一般包括全权委托、保底分红、会员制等。
为规范委托理财，中国证监会先后发布了《关于规范证券公司委托投资管理的通知》和《基金管理公司特定客户资产管理试点办法》，中国人民银行也颁布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。根据“资产是否转让”和“交易中使用的投资人名称”，委托理财可分为信托委托理财和委托代理人委托理财。
信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，受托人根据委托人的意愿，为受益人的利益或者特定目的，以自己的名义进行管理或者处分的行为。具备“委托人将资产转移给受托人”和“受托人以自己的名义管理和处分资产”两个条件的委托理财，是基于信托的委托理财，所以订立的合同性质是信托合同。
实践中，有的委托理财合同约定，委托人以个人名义开立资金账户和股票期货交易账户，受托人利用委托人账户从事投资、经营活动；其他委托理财合同约定，虽然委托人将资金或证券转移给受托人，但受托人必须以委托人的名义进行经营管理和投资交易。这种委托理财合同的本质是受托人根据委托人的委托实施民事法律行为，法律后果由委托人承担。因此，这种委托理财合同应认定为委托合同，称为委托代理类型的委托理财。
根据部分新型委托理财合同法律性质的不同，可以将其归类为现有法律确定的名优合同，并进行调整和总结。比如约定本息有保障、超出部分返还受托人的委托理财，因为类似于民间借贷，所以调整为借款合同关系；受托人将一定数量的自有资产与委托资产一起投入证券期货市场，并与委托人按一定比例分享投资收益和风险的委托理财行为，可视为合伙契约关系的调整。
对于委托理财合同中频繁出现的“担保条款”，不可避免地要提到委托理财的形式。“保证条款”在委托理财合同中主要以三种形式出现，即保证本息固定回报的条款、保证本息最低回报的条款、保证本金不受损失的条款。所谓保证本息固定回报的条款，其实叫委托理财，其实就是民间借贷的条款。所谓保本保息最低收益条款，是指委托人和受托人约定，无论盈利还是亏损，受托人不仅保证委托资产的本金不受损失，还保证一定比例的本金固定收益率，双方按照约定比例分享超额收益的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，受托人无论盈利还是亏损，都保证委托资产的本金不受损失，双方按约定比例分享收益的条款。实践中，当委托资产遭受损失时，受托人承诺弥补部分或全部本金损失，或者再次承诺补偿收益损失。这种弥补损失的承诺应该包含在保证本金不受损失和保证最低本息回报的条款中。
“担保条款”是投资资金逐利性的体现，属于私法调整的范畴。根据当事人意思自治原则，只要不违反国家法律法规的禁止性规定，就应认定为有效。然而，理论界和司法实务界对此并没有统一的认识。也有学者认为，委托理财中的“担保条款”规避和转嫁了金融风险，违背了公平交易的基本经济法和合同法中的等价有偿、公平等基本原则，权利义务明显失衡。所以因为被认为无效，所以司法实践中支持这种观点的案例也很常见。
需要提及的是，在证券公司、信托公司的委托理财合同中，明确禁止“保底条款”的承诺。比如《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户的证券交易收益作出承诺，不得赔偿证券交易的损失。银监会《关于禁止信托投资公司从事信托业务承诺的通知》规定，信托投资公司不得以信托合同、补充协议或者其他任何方式向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。同时，信托投资公司在推广信托产品或者办理信托业务时，不得向信托当事人暗示或者误导信托财产不会受损或者保证最低收益。
三、关于处理委托理财纠纷的法律实践
法律从业者如何处理现实中因委托理财合同履行产生的纠纷？
1.当事人在合同中约定委托人将资金交付给受托人，受托人开立证券账户进行证券交易，受托人在委托期限届满后将本金返还委托人并支付固定回报的，或者约定超额投资收益除固定回报外，由委托人与受托人按比例分成的， 应当认定双方以委托理财的方式建立了借贷关系，案由以借款合同纠纷为准。 以委托理财形式已经成立的借贷关系的合同效力，应当根据人民法院处理借贷合同纠纷的一致性原则确定。比如约定收益，超过银行同类贷款利率的4倍，不受保护。企业间委托理财被认定为借款的，因违反金融法规，应确认合同无效。除返还本金外，没收投资人已取得或同意取得的利息，并对资金占用人处以相当于银行利息的罚款；但在实践中，法院一般不处理催收和罚款，有的法院还判决资金占用人赔偿出借人损失，损失按同期银行贷款利息计算。
2.当事人在合同中约定，委托人自行开户并投入资金或者购买证券资产后，将账户控制权委托给受托人进行证券交易，受托人承诺在委托期限届满后返还本金并向委托人支付固定回报，或者约定超额投资收益除固定回报外，由委托人与受托人按比例分成的， 应当认定双方之间存在“保证条款”，案由以委托合同纠纷为准。 被认定为具有担保条款的委托合同的效力，一般应当认定为有效，但受托方为证券公司以及其他法律法规明确禁止订立“担保条款”的除外。委托人请求受托人返还本金并约定返还的，人民法院应予支持。但是，受托人因市场风险难以履行合同，请求减少正常孳息以外的回报的，人民法院可以酌情调整。
3.违反法律法规禁止性规定签订的委托理财合同应当认定无效，如证券公司承诺订立“保底条款”等。双方都有过错的，根据过错大小，分别承担损失赔偿责任。一般情况下，应认定受托人对损失负主要责任。当事人以已经向对方支付了回报或者对方已经享受了收益为由进行抗辩的，支付的回报或者享受的收益可以抵消损失。如果当事人不提出上述抗辩，法院不会主动介入。受托人辩称双方在本案涉案委托理财合同之外，还签订了其他委托理财合同，并已按约定向委托人支付了回报的，法院不予支持。
4.以委托理财为名，涉嫌非法经营、非法集资等违法行为的，视情节轻重追究法律责任，构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。
以上是笔者在法律实践中对本省生效裁判文书的理解和总结。但是，中国的司法制度不实行判例制度。事实上，各种委托理财案件在全国各地频繁发生，司法实践中也存在各种重大分歧。以江苏和上海为例，上海市高级人民法院一般认为担保条款无效，而江苏省高级人民法院认为担保条款正好相反。
委托理财案件在各地法院大量存在，主要是因为缺乏直接明确的法律依据，也因为争议太大，导致各地法院审理委托理财案件操作不一，纠纷中投资者维权成本难以承受。最高人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》司法解释至少已有六稿，至今仍无法出台。时至今日，国内司法界、学术界和证券界对《司法解释》中的部分条款仍争论激烈。
到目前为止，委托理财的“司法解释”还没有出台，这不仅是理论上的困难，更与背后各方面的利益博弈有关，即委托理财人与被委托理财人之间的平衡点难以确立。作为投资者，看好自己的钱包，谨慎投资决策，可能是最明智的选择。