外国公司在中国上市的条件
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外商投资企业上市的可行性分析
实践中，外商投资企业一般是根据前述法律法规设立的，所以外商投资企业的一般组织形式，无论是中外合资、合作企业还是外资企业，都是有限责任公司。因此，外资企业在新三板挂牌前，一般会进行股份制改革，将公司整体变更为股份有限公司。
其中，外商独资企业为外商独资企业，在整体变更为股份有限公司之前，必须引入中国股东，通过股权转让或增资扩股方式将外商独资企业变更为中外合资企业。但需要注意的是，根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第一条规定，“为了进一步扩大国际经济技术合作与交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或者个人(以下简称外国股东)， 外商投资股份公司(以下简称公司)可与中国境内的公司、企业或其他经济组织(以下简称中方股东)共同在中国境内设立。 引进的中国境内股东必须是公司、企业或其他经济组织，不得是自然人。
根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》(以下简称《业务规则》)第二章第2.1条规定，股份有限公司不受股东所有制性质限制，不限于高新技术企业，可以申请其股票在全国股份转让系统挂牌。因此，如果外商投资企业能够达到业务规则规定的要求，整体变更为股份有限公司，就可以在新三板挂牌。
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外商投资企业上市的现实问题
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌条件基本标准适用指引(试行)》，外商投资企业可以申请在新三板挂牌，但申请时必须提供商务主管部门出具的外商投资企业设立批准文件。同时，《指引》规定，外商投资企业申请上市前的股权转让应当符合商务部门的规定。
根据《暂行规定》第十四条规定，向商委会申请股改时应提交以下文件:
(1)原外商投资企业合同、章程；
(2)原外商投资企业董事会关于企业改制的决议；
(三)外商投资企业原投资者关于终止原合同、章程的决议；
(4)原外商投资企业的资产评估报告；
(5)发起人协议(包括但不限于原外商投资企业的投资者)；
(六)公司章程；
(七)原外商投资企业的营业执照和批准证书，以及最近连续三年的财务报告；
(八)设立公司的申请书；
(九)发起人的资信证明；
(10)可行性研究报告。
以展唐科技(430635)为例。2007年8月23日，上海市外国投资工作委员会(根据当时国务院的规定，负责审批投资总额3000万美元以下的外商投资企业)出具了《关于同意设立展唐通信科技(上海)有限公司的批复》(沪外资委协草[2007]3792号)，批准设立展唐通信科技(上海)有限公司，同意投资人签字。2013年5月8日，展唐通信科技(上海)有限公司取得上海市商务委员会《关于同意展唐通信科技(上海)有限公司改制为外商投资有限公司的批复》(编号:尚湖外资批[2065 438+03]1567号)，同意展唐股份有限公司改制为外商投资有限公司。5月13日，上海市人民政府换发了《中华人民共和国外商投资企业批准证书》(编号:商外资沪股字[2007]第2985号)。展唐科技是第一家在新三板上市的外资企业。
三
整体变更为股份有限公司的条件
1)对保荐人的要求
以发起方式设立的公司，应当符合《公司法》规定的发起人条件，且发起人中至少有一名为外方股东。
2)对投资行业的要求
符合《指导外商投资方向的规定》、《外商投资产业目录(2015修订)》、《中西部地区外商投资优势产业目录》等国家关于外商投资企业产业政策的规定。
3)审批权限的规定
限额以下外商投资股份有限公司(外商投资产业指导目录中鼓励类和允许类行业6543.8亿美元，限制类行业5000万美元)(转制企业按评估净资产值计算)(含限额以下外商投资上市公司其他相关变更)的设立和变更，由省级商务主管部门审批，但涉及外商投资特别规定、特定产业政策、宏观调控行业和外商对上市公司战略的行业。
(四)《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》规定的其他条件。
(五)港澳台投资Mainland China规定
香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人在中国大陆投资设立公司，比照适用《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。
以展唐科技(430635)为例。展唐科技有三个外资股东，都符合《公司法》规定的发起人条件。其经营范围主要是从事与电子通信相关的技术和软件产品的R&D和技术转让，并提供相关的技术咨询和技术服务。属于当时《外商投资产业目录》中的鼓励类项目，已经上海市商务委员会批准。
6)注册资本、外方股东持股比例和利润要求的规定
根据修订后的《暂行？规定》(外经贸部令第1995否1)，第七条规定“公司注册资本为在登记机关登记的实收股本总额，公司注册资本最低限额为人民币3000万元。外国股东购买并持有的股份不得低于公司注册资本的25%。”《命令》颁布实施后，外商投资股份公司要求注册资本至少为3000万元人民币，外方股东持股比例不得低于25%。《暂行规定》第十五条还规定，“已经设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)，申请改建为公司的，应当有最近连续三年的盈利记录。”相应地，外商投资企业转变为外商投资股份有限公司也需要连续三年的盈利记录。
但由于《暂行规定》颁布较早，后来的一些法律法规突破了对注册资本、外方股东持股比例、利润要求等方面的限制性规定。现行《公司法》规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用《公司法》。作为上位法和新法，并没有强制要求外商投资股份有限公司注册资本最低为3000万元，外商投资股份有限公司中外方股东持股不低于25%，最近连续三年盈利记录。除了《公司法》之外，关于取消前述限制的规定也正在颁布和尘埃落定。
2002年6月30日65438+2002年2月30日对外贸易经济合作部会同中华人民共和国国家税务总局、国家工商行政管理局和国家外汇管理局发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇和税收管理的通知》。虽然《通知》中没有明确规定外商投资股份有限公司的外方股东可以持股25%以下，但《通知》第三条规定允许外方投资者出资25%以下。其次，《商务部关于完善外商投资审核管理的通知》(商资函[2014]314号)规定，除法律、行政法规和国务院决定另有规定外，取消对公司注册资本最低限额的限制。为进一步明确取消注册资本和外方股东持股比例限制，2015年10月28日，商务部颁布实施《关于修改部分规章和规范性文件的决定》(商务部令第2号)(以下简称2号令)，明确删除《暂行规定》第七条“公司注册资本应当在。其中，外方股东购买并持有的股份不得低于公司注册资本的25%。从此明确了外商投资企业改造为股份有限公司时，注册资本不必达到3000万元，外方股东持股比例不必达到25%。
关于外商投资企业变更为股份有限公司是否仍需连续三年盈利记录的问题，商务部办公厅已于2014年6月24日下发《商务部办公厅关于中外合资等企业变更为外商投资股份有限公司有关问题的函》(商资函[2065438]516号)， 其中明确指出，“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，可由审批机关按照《公司法》执行，无需要求其最近连续三年盈利。 下一步，我部将通过修改相关法律法规来解决上述问题。”但在随后的2号令中，并未删除原《暂行规定》中“具有最近连续三年盈利记录”的相关规定，修订后的《暂行规定》仍规定“已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)，申请改建为公司的，应当具有最近连续三年的盈利记录。原外商投资企业的投资者作为公司的发起人(或与其他发起人)签订设立公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地审批机关初审，再报对外贸易经济合作部审批。”商务部办公厅的一封信可以和国务院的规定相抵触吗？外商投资企业转制为股份有限公司是否需要连续三年盈利记录？对于这个问题，还是要看各地抓政策的尺度，具体执行需要按照当地省级部门的要求。
挂牌新三板案例:财务报表显示连续亏损的真武堂(833113)于2065438年6月12日变更为股份有限公司。经天津市人民政府批准，批准文号为商外资、津台港澳台侨[2013] 065433。
7)锁定期要求
外资企业发起人股份的流通也是一个值得关注的问题。《暂行规定》第七条规定“发起人股份的转让，必须在公司成立登记三年后进行，并经公司原审批机关批准。“《业务规则》没有规定发起人股份的锁定期，只规定了对上市公司控股股东、实际控制人股份转让的限制。显然，三年的限制期不利于外资企业股份的流通。
《外商投资准入管理指引》(2008年版)第五部分第六条第(二)项“现行外商投资规定与《公司法》不一致的处理原则”规定，《公司法》有明确规定的，适用《公司法》；《公司法》没有明确规定的，仍按照现行外商投资法律和规范性文件进行审批和办理。此外，根据2009年3月20日向天津市商务委员会下发的《商务部办公厅关于外商投资股份公司发起人股权转让适用相关法律的批复》(商办子涵[2009]75号) 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(对外贸易经济合作部令[1995]第1号)规定发起人股份转让应在公司成立三年后进行“源于公司法(中华人民共和国* * *和国家主席令[1993]， 鉴于新《公司法》对股份有限公司发起人股份的限售期进行了修改，新《公司法》第142条的规定适用于公司发起人股份的转让，即‘发起人持有的公司股份自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让，但外商投资股份有限公司发起人股份的转让，应当在限售期满后，经具有相应权限的商务部门批准。”
因此，外商投资股份有限公司外方股东股份的限售期应按照《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》办理，而不是《暂行规定》中的三年限制。
以南京徐建(430485)为例。南京徐建成立于2011年6月，经南京市投资促进委员会(宁投外管办[2011]174号)批准，整体变更为外商投资股份有限公司。其中，发起人香港金发商业发展有限公司为境外公司。根据暂行规定，其股份应锁定至2065438+2004年6月。然而，在南京徐建2014 65438+22 10月22日的公开转让声明中，注明“股份公司成立于2011年6月28日。截至本公开转让声明签署之日，股份公司成立已满一年，故发起人持有的股份可以转让。这家外资股份公司还没有成立三年。
四
外商投资企业上市七大难题
1.外商投资企业可以在新三板挂牌吗？
《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第2.1条规定“股份有限公司申请其股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东股权性质的限制”。
《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件基本标准适用指引(试行)》第一条规定“外商投资企业须提供商务主管部门出具的批准文件”；第四条规定“申请上市前，外商投资企业股权转让应当符合商务部门的规定”。
因此，外商投资企业在符合证监会和全国股份转让系统规定的条件后，可以申请在新三板挂牌。证监会和全国股转系统未对外商投资企业在新三板挂牌设置其他附加条件。
2.外商投资企业可以设立或变更为股份有限公司吗？
桐城外商投资企业包括中外合资企业、中外合作企业和外资企业。
《中外合资经营企业法》第四条规定:“合资企业是有限责任公司。”
《中外合作经营企业法》第二条规定:“合作企业符合中国法人条件的，具有中国法人资格。”《中外合作经营企业法实施细则》第四条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业；”第十四条规定:“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。”
《外资企业法》第八条规定，“外资企业符合中国法律关于法人条件的，应当依法取得中国法人资格。”《外资企业法实施细则》第十八条规定，“外资企业的组织形式为有限责任公司。也可以是经过批准的其他形式的责任。”
实践中，外商投资企业是根据上述法律法规设立的，其组织形式一般为有限责任公司。因此，申请在新三板挂牌的外商投资企业，应首先改制为股份有限公司。根据《公司法》第七十八条规定，“设立股份有限公司，应有二人以上但不超过二百人的发起人，其中过半数的发起人必须在中国境内有住所”。外商投资企业改建为股份有限公司时，应当引入中方股东作为发起人。外商投资企业改组为股份有限公司的法律依据是《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。
3.外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司需要具备哪些条件？
《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对外商投资企业整体变更为股份有限公司的发起人、投资行业、审批权限等作出了具体规定。
关于发起人，《暂行规定》要求“以发起方式设立的公司，应当符合《公司法》规定的发起人条件，且发起人中至少有一名为外国股东。”
在投资行业方面，《暂行规定》要求“设立公司应当符合国家关于外商投资企业产业政策的规定。”
在审批方面，《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》(商资发[2010]209号)规定，《外商投资产业指导目录》中鼓励类和允许类投资总额3亿美元、限制类投资总额5000万美元的外商投资企业的设立和变更，由省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审批，其中外商投资企业的设立和变更由省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审批
4.外商投资股份有限公司注册资本最低应达到3000万元人民币吗，外方股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%吗？
《关于修改部分规章和规范性文件的决定》(商务部令2015)第一条规定，删除《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》(外经贸部令1995第0号)第七条。
《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》(外经贸部令第1995号第1条)第七条规定:“公司注册资本为在登记机关登记的实收股本总额，公司注册资本最低限额为3000万元人民币。外国股东购买并持有的股份不得低于公司注册资本的25%。”
因此，无论是直接设立外商投资股份公司，还是将中外合资企业、中外合作企业、外商投资企业(以下简称外商投资企业)改造为外商投资股份公司，注册资本无需达到3000万元人民币，外方股东持股比例无需达到注册资本的25%。
5.外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的，是否要求改制前最近三年连续盈利记录？
商务部办公厅《关于中外合资经营企业及其他企业改建为外商投资股份有限公司有关问题的函》(商资函[2014]516号)明确指出，“经研究，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请改建为外商投资股份有限公司，审批机关可按《公司法》执行，无需要求'应连续三
6.外商投资股份有限公司外方股东股份出售的限定期限？
《暂行规定》第八条规定“发起人股份的转让，应当在公司成立登记满三年后进行”，而《公司法》第一百四十一条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”。本文作者认为《暂行规定》与《公司法》关于发起人限售期限的规定不一致，应适用《公司法》的相关规定，理由如下:
《公司法》(1993颁布)第一百四十七条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”由于当时外商投资企业的组织形式是有限责任公司，所以《暂行规定》参照了《公司法》的规定，要求发起人的股份应在公司成立三年后持有。
《公司法》(2005年修订)第一百四十二条规定“发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让”，第二百一十八条明确规定“外商投资的有限责任公司、股份有限公司适用本法；外商投资法律另有规定的，依照其规定。”如本文第二部分所述，根据相关法律规定，外商投资企业的组织形式为有限责任公司，但并没有针对外商投资股份公司的规定，更没有对股份公司的销售进行限制。
此外，商务部作为《暂行规定》的制定部门，应当秉持上位法优于下位法、新法优于旧法的精神。
7.境内自然人可以成为外商投资股份有限公司的股东吗？
境内自然人成为外商投资股份有限公司股东主要有两种方式。一种是共同设立并持有外商投资股份有限公司，另一种是外商投资股份有限公司成立后通过股权转让和定向增发成为股东。
第一种情况，《暂行规定》第一条规定，“外国的公司、企业和其他经济组织或者个人(以下简称外方股东)，可以按照平等互利的原则，与中国的公司、企业或者其他经济组织(以下简称中方股东)在中国境内共同设立外商投资股份公司(以下简称公司)。”所以国内自然人* * *一起成立。
在实践层面，各省市都出台了相关规定。如《湖南省人民政府办公厅转发省工商局关于促进经济平稳较快发展若干措施的通知》规定，“经审批机关批准，允许中国大陆自然人与外国(地区)企业和其他经济组织或个人投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业。”
如湖南省所述，程序内容突破了中外合资经营企业法、中外合作经营企业法等上位法的规定，湖南省规定的效力存疑。甚至在新三板挂牌过程中，全国股转系统认可其效力，也是针对同一投资设立中外合资、中外合作企业，并未明确规定将外资参股公司纳入其中。考虑到设立股份公司的合法合规性和避免影响上市进度，我们建议在设立外商投资股份公司时谨慎引入境内自然人作为发起人。
第二种情况，现行法律法规明确规定“外国股东与中国境内的公司、企业或者其他经济组织共同设立外商投资企业”，* * *共同设立可以理解为* * *共同投资。因此，现行法律法规并不禁止境内自然人通过定向增发或股权转让方式成为外商投资股份有限公司。外商投资股份公司向日葵上市前向境内自然人增发股份，使71名境内自然人成为外商投资股份公司股东，获得商务部办公厅函，函中回复:“外商投资企业现有法律法规规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人增发股份无禁止性规定。”
在上市公司长荣，2004年5月20日，台湾省友恒与国内自然人李力签订股权转让协议，约定台湾省友恒于2004年6月30日将其持有的长荣股份的49%无偿转让给李力。2004年7月23日，公司取得天津市政府颁发的修改后的外商投资企业批准证书，李莉作为内地自然人持有合资公司股权。