如何通过章程设计防范恶意并购
在公司章程中设置反合并条款，是公司针对潜在恶意收购者采取的防范措施。反并购条款的实施会直接或间接增加收购成本，甚至形成“赢家诅咒”的局面，因此在一定程度上会迫使收购方望而却步。如设计条款规定，任何董事的任免、公司资产的出售、合并、分立等重大事项的决定，必须经绝大多数股东通过后方可实施；或者规定公司每年只能改选少量董事，且罢免理由必须合理。面对这样的规定，即使并购完成，收购方也很难迅速掌握目标公司的控制权。
1，绝对多数条款
绝对多数条款是指公司章程中规定，公司在进行并购、重大资产转让或经营权变更时，必须取得绝对多数股东的同意，对该条款的修改也需要绝对多数股东的同意才能生效。绝对多数条款一般规定目标公司必须获得2/3、3/4以上投票权，甚至90%以上。
600887伊利股份公司章程:“下列事项须经出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的3/4以上通过方为有效:1。章程的修改；2.关于选举和更换非职工代表担任的董事、监事的议案；3.公司被恶意收购时，收购人(包括其关联方或一致行动人)与公司的任何交易；4.股东大会审议收购人(包括其关联方或一致行动人)提出的购买或出售资产、出租或租赁资产、捐赠资产、关联交易、对外投资(包括委托融资)等敌意收购的议案。)、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理合同(含委托经营)、转让研发项目、签订许可协议等。(截至2016、13年8月38日，伊利股份正在延期回复上海证券交易所关于内蒙古伊利实业集团股份有限公司章程修订的问询函，监管部门认为3/4多数决定使得部分股东拥有否决权。)
000998隆平高科公司章程:“第七十七条下列事项应当由股东大会以特别决议通过:...(8)收购人向股东大会提交的购买或出售资产、出租或租赁资产、赠予资产、关联交易、对外投资(包括委托理财)等的合同。)、对外担保或抵押、提供财务资助、债权债务重组、签订经营合同(含委托经营、委托)(2016第一次(临时)股东大会审议通过《袁隆平农业高新技术股份有限公司章程》)
2.分级板系统
分阶段董事会制度是指公司章程中规定，更换董事每年只能改选1/4或1/3，这样即使收购方收购了足够的股权，也无法实质性重组董事会，难以获得对董事会的控制权。为了防止收购人在取得控股地位后通过修改公司章程分阶段废除分层董事会制度，公司章程还可以设定具体的绝对多数条款，规定在分阶段修改分层董事会制度之前，必须有一定比例(如1/3或半数以上)的股东出席股东大会，并取得出席会议的股东绝对多数(如3/4)的同意。
隆平高科章程:“第九十六条……公司每连续三十六个月更换董事不得超过全体董事的三分之一；董事因违反法律、行政法规和本章程的规定而辞职或被罢免，致使董事人数少于本章程规定的人数的，公司可以增选董事，不受三分之一董事的限制。连选连任的董事不得被视为本款规定的被替换或增选的董事。”
中国宝安公司章程:“第九十六条……在每届董事会任期内，每年更换董事不得超过董事总数的四分之一。董事因违反法律、行政法规和公司章程而辞职或被罢免的，不受一个季度的限制。董事会变更时，董事候选人提名由上届董事会提出，每届拟更换的董事(含独立董事)人数不得超过董事总数的一半。”(中国宝安集团有限公司章程2016年6月修订)
3.限制董事资格的条款
限制董事任职资格是指在公司章程中规定董事的任职资格。不具备一定积极条件的不得担任公司董事，具备一定消极情况的不得加入公司董事会。通过这些条款，收购方更难选出合适的人选担任公司董事。在实践中，可以从股东提名董事的权限、提名人数、董事会候选人的选择等方面设计限制董事资格的条款。比如规定公司董事长必须由连续任职三年以上的执行董事担任，或者规定“公司董事长由连续任职两年的董事担任，副董事长由连续任职一年的董事担任”。
“第九十六条……公司发生敌意收购时，为保证公司及股东的整体利益和公司经营的稳定，收购人及其一致行动人提名的董事候选人应当具有与公司主营业务相同的至少五年的经营管理经历，并具备与履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”
002407“多氟化物”第101条...本届董事会任期届满的，至少应有三分之二的原董事会成员连任，但独立董事连任不得超过六年；继任董事会任期届满前每年股东大会改选的董事总数不得超过公司章程规定的董事会成员人数的四分之一。为保证公司及股东的整体利益和公司经营的稳定性，收购人及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年与公司目前主营业务相同的经营管理经历，以及与履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”(2015年度股东大会审议通过)
4、解雇必须是合理的条件。
配合上述对董事任职资格的限制，增加收购人的收购成本和难度。
600138 CYTS第一百零二条:董事由股东会选举或更换，任期三年。董事任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。除非有法定事由或公司章程另有规定，股东(不包括原提名股东)不得提出罢免或更换现任董事的议案。非原提名的股东强行提出罢免或更换现任董事的提案的，公司董事会或监事会有权拒绝其召开临时股东大会的请求。如果上述提案在股东大会召开十日前提出，公司董事会有权拒绝将其提案提交股东大会审议。如果这些股东自行召集和主持股东大会，公司董事会或监事会有权以公司名义向公司所在地人民法院提起诉讼，确认其召集行为和股东大会决议无效。在人民法院依法对其召集行为和股东大会决议作出生效认定之前，公司董事会、监事会和高级管理人员有权不执行其股东大会决议。"
5.限制股东提案权的条款
限制股东提案权的条款是指股东只有在一定期限后才能行使股东大会召集权、主持权、提案权和董事提名权，以维护公司管理层和业务的稳定。限制股东提案权的条款有助于防止收购人在获得上市公司股份后，立即要求重选董事会，但此举一直存在争议，目前多被监管部门问询。
603003玉龙燃料章程第四十八条修改为“连续270天以上”。单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。第五十三条公司召开股东大会时，董事会、监事会和“连续270日以上”单独或者合计持有公司3%以上股份的股东有权向公司提出提案。增加第八十二条:“董事会变更或者改选时，连续270日以上单独或者合计持有公司3%以上(含3%)且10%(不含10%)以下股份的股东，以其名义向股东大会提交提案只能提名一名董事候选人，连续270日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，
玉龙燃油于2016年6月3日回复监管部门的问询，理由是“国家有关法律、法规和司法解释不禁止修改或调整公司章程，股东可以股东大会的形式在公司章程中对其权利作出相应规定，不会影响或损害其他股东的权利。赋予股东在持股一定期限后召开股东大会和提案的权利，丰富和完善了股东对上述权利的正常行使。要求股东召开股东大会，提出在一定期限内持有股份的权利类别。目的是鼓励长期持股投资而非短期投机的股东参与公司重大事项的讨论和管理，有利于公司的持续经营和资本市场的发展与稳定。" ; "《公司法》和《上市公司股东大会规则》尚未明确规定董事会变更或改选的具体方式或程序。公司通过股东大会决议修改了公司章程，规定某些股东对提名的董事人数有一定的限制，这是《公司法》赋予股东大会的权限。公司对该条款的修改符合法律规定。可以有效防止恶意收购人控制公司董事会，保证董事会的稳定，从而维护全体股东的权益。"
60038山东金泰公司拟修改《公司章程》第四十八条。公司董事会、监事会履行前置程序后不同意召开股东大会的，“连续270日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持”。同时，第五十三条规定，公司召开股东大会时，“连续二百七十日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案”。拟修改《公司章程》第八十二条第一款，规定提名非独立董事、监事候选人的股东为“连续二百七十日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东”。
山东金泰2016 8月17的公告正在向监管部门延迟回复中。
第二，交叉持股设计
为了避免被收购，上市公司要注意建立合理的股权结构，使公司股权难以“足量”转让给收购方。这就要求公司在成立之初就要充分考虑股权设计和控股结构。按照灵活的章程设计，出资比例不等于持股比例、分红比例和投票权比例，股权以自我持股、相互持股或员工持股的形式进行规划，保证公司创始股东牢牢掌握控制权，事后弥补也不迟。
自持，在股权分散的情况下，可以通过持有25%左右的股权来控制一个公司，甚至更少。自我持股可以分为两种方式:在设立公司股份时允许自己控制“足够”的公司股份，通过后续持股提高持股比例。当然，在相对控股的情况下，多少比例才是最好的状态，要看控股股东和目标公司的具体情况。
交叉持股是指关联企业或友好企业相互持有一定比例的股份。当其中一方受到接管威胁时，另一方施以援手，本质上是相互出资。交叉持股可以减少流通股份的数量，从而减少被收购的机会。此外，相互持股不仅可以起到反收购的效果，还有助于两家公司形成稳定友好的商业伙伴关系。当然，交叉持股也有一些负面影响，因为交叉持股需要占用双方公司的大量资金，影响了流动资金的使用。
员工持股计划是基于股权分散的考虑而设计的。美国很多企业鼓励内部员工持有自己的股份，同时设立相应的基金会进行控制和管理。当敌意M&A发生时，如果员工持股比例相对较大，可以控制企业的部分股份，增强企业的决策控制力，提高敌意并购的难度
比如2004年9月2日，广发证券股份有限公司面临中信证券的敌意收购。在收购战中，广发证券的交叉股东深圳吉富创业投资有限公司、吉林敖东、辽宁成大三佳公司迅速增持，控制了广发证券66.7%的股份，牢牢占据绝对控股地位，成功挫败了中信证券的恶意收购。
第三，黄金降落伞条款
金降落伞是指目标企业董事会通过决议，目标企业董事和高级管理人员与目标企业签订合同。一旦目标企业被兼并，其董事和高级管理人员被辞退，企业必须一次性支付巨额养老金、股票期权收入或额外津贴。上述人员的收入因其地位、资格和以往表现而异。这种收入就像是让高层管理者从高位安全退休的降落伞，因此得名降落伞计划，又因收入丰厚而得名金降落伞。目前伊利、中国宝安、山东金泰、多氟多、世界银行、亚华集团等上市公司都加入了这一条款，但这一条款也面临监管层的强烈质疑。
002285世界银行“第九十七条在公司被恶意收购的情况下，董事在任职期间没有违法犯罪行为，或者不具备担任公司董事的资格和能力，或者不违反公司章程的规定而被解除职务的，公司应当按照该董事任职期间税前报酬总额的五倍向该董事支付赔偿金。在对公司进行敌意收购的情况下，如果本届董事会任期届满，至少三分之二的原董事会成员应进行改选；继任董事会任期届满前每年股东大会改选的董事总数不得超过公司章程规定的董事会成员人数的四分之一。在公司被恶意收购的情况下，为保证公司及其股东的整体利益和公司经营的稳定性，收购人及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年与公司现任(经营、主营)业务相同的经营管理经历，以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”
002497亚华集团“第十三条董事、监事、总裁及其他高级管理人员因公司被恶意收购而在任期届满前被终止或者解除职务，或者没有违法犯罪行为，或者不具备任职资格和能力，或者没有违反公司章程的规定， 公司按董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职期间税前工资总额的十倍支付一次性报酬。 上述董事、监事、总裁或者其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，公司还应当在解除劳动合同时按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定支付额外的经济补偿金或者赔偿金。”(2006年7月22日第三届董事会第十六次会议通过的2065438+四川亚华实业集团股份有限公司章程)
第四，毒丸计划
又称股权稀释反M&A战略，是一种增加M&A企业M&A成本，导致目标企业M&A吸引力迅速降低的反M&A措施。毒丸计划在平时不会生效，只有在企业受到并购威胁时才会启动，需要提前做好准备和埋下伏笔。
适用实例:2006年5月的股票期权激励计划中，伊利股份向潘刚总裁等33人授予5000万股股票期权。一般情况下，激励对象首次行权不得超过所授予股票期权的25%，剩余股票期权可在首次行权65，438+0年后且在股票期权有效期内分期或一次性行权。但在市场收购公司时，激励对象首次行权的比例可达到授予期权总数的90%，剩余期权可在首次行权后3日内行权。伊利股份的上述计划是管理层激励、“毒丸”计划和“黄金降落伞”的结合。
综上所述，虽然监管层对上市公司修改公司章程的行为质疑声此起彼伏，各方说法不一，但从实践和发展的角度来看，完善公司章程设计，做好股权规划对一个企业的重要性不言而喻。另外，笔者需要强调的是，反并购措施只针对那些恶意并购和不正当的敌意并购。如果M&A本身有利于优化资源配置，提高公司竞争地位和长远发展，没有损害股东利益，甚至增加了股东利益，那么管理层实施反M&A违背了股东利益最大化的经营原则，不应鼓励。