非法经营金银期货代理是否构成犯罪？

下面重点分析地下黄金期货交易诈骗涉及的非法经营罪和诈骗罪(包括诈骗罪、合同诈骗罪和集资诈骗罪)。

(一)非法经营罪的定性

根据《刑法》第二百二十五条的规定，未经国家有关主管部门批准，违反国家规定非法从事期货业务的，以非法经营罪定罪处罚。那么，地下黄金期货交易的欺诈行为是否可以归为“非法期货业务”？从字面解释来看，不能完全否定。首先，从犯罪对象上看，“地下炒金”之所以称为“地下”，在于其未经有关部门批准，从事黄金期货交易活动，违反了组织期货交易的行政许可制度，违反了黄金期货市场的管理制度和秩序，其行为符合非法经营罪的客观要件，以及刑法第二百二十五条规定的“违反国家规定”和“与国家无关”。其次，从客观行为上看，非法经营黄金期货的组织者和参与者采用各种欺诈手段骗取投资客户资金，无疑属于非法经营活动，应属于“非法期货业务”的范畴。实践中，多数地下黄金期货市场以境外交易机构的境内代理为掩护，要求投资者以外币存入或汇出资金，从而扮演“地下钱庄”的角色。《NPC常委会关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。因此，有人主张可以从违反国家外汇管理的角度来处理地下金融期货交易案件，认为地下金融期货交易行为构成非法经营罪。⑶

但需要注意的是，刑法第225条关于“非法经营期货业务”的规定，是立法机关追求统一刑法典的无奈选择。可以说，非法经营罪本来是为了瓦解投机倒把的“口袋罪”而设立的，结果却是新的口袋罪。根据现行刑法、刑法修正案和司法解释的相关规定，十几种行为被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，包括:非法买卖外汇、非法出版、非法经营电信业务、非法传销或者变相传销、生产销售含瘦肉精饲料、非法经营食盐、哄抬物价、牟取暴利、擅自从事网络经营、擅自发行销售彩票。一些地方的刑事判决将非法经营罪的内涵扩大到了司法解释之外。如果一个罪行被指控为“口袋罪”，它可以包括不同违法性质的行为，这意味着它与合法性原则和尊重人权相冲突。由于各种行为往往差别很大，其危害性也不同，因此对非法期货业务和其他不同形式的非法经营行为共用同一个量刑标准，似乎是罪刑法定不相容的。同时，刑法中没有非法经营期货业务罪的单位犯罪规定，但实践中，大多是非法经营期货业务的单位。如果只追究相关自然人的刑事责任，显然是勉为其难，相关单位也能逃脱罪责。

从完善立法的角度看，刑法应将期货交易诈骗从非法经营罪中分离出来，设立新的罪名予以规制。许多国家都非常重视对期货交易的刑事监管，期货交易中的欺诈犯罪类型很多，包括场外交易、私下套期保值、交叉交易、前台交易、连续交易和滚动交易、过度交易、报告和记录不真实、欺诈性误导交易、“强制平仓”骗取资金、巧妙的禁制令、制造设施故障、虚拟交易等等。⑷与国外刑事立法相比，我国刑法没有将私下套期保值等期货交易欺诈行为规定为犯罪。借鉴国外刑事立法，建议在我国刑法中增设一个“期货交易诈骗罪”的罪名，可以表述为“在期货交易及相关活动中欺骗期货投资者，情节严重”，同时删除刑法第181条规定的编造、传播影响期货交易的虚假信息罪和引诱投资者买卖期货合约罪， 而这些期货交易诈骗，《期货交易管理条例》第71条所列的其他诈骗类型，私下套期保值行为，都被纳入本罪的范围。 期货交易诈骗罪成立后，可以将“非法期货业务”中的期货交易诈骗罪与非法经营罪分开，避免非法经营罪进一步“中饱私囊”。

(二)诈骗罪的性质

实践中，地下炒金公司或个人游离于政府监管之外，在招揽客户、开展业务的过程中往往存在各种欺诈因素，如虚构自己代理机构的身份、隐瞒交易风险、夸大收益等。虽然多数司法机关将黄金期货交易诈骗定性为非法经营，但不能否认其认定为诈骗犯罪的可能性。如前所述，“非法经营期货业务”包括期货交易诈骗，从行为和手段上讲是“欺骗”，具有诈骗犯罪的性质。但是，地下金融期货交易中欺诈因素的存在和其行为构成诈骗罪属于两个层面，不能仅仅因为有欺诈因素就认定为诈骗罪。正如有学者所指出的，对生活、市场、投资、投机应分别适用不同的欺诈标准。在上述领域，以保护财产权为重点的诈骗罪的范围呈现出缩小的状态，即“生命与刑法并存，市场欺诈退却，投资与刑罚冲突，有投机不欺诈”5。特别是在投资领域，为了让投资市场保持博弈性质，刑法对诈骗的容忍度较高，对财产权的保护较弱，诈骗的适用范围相对缩小；对于这种追求超高收益的投机行为，法律不应该注意保护其财产权，因为既然参与者意识到了诈骗的风险，就不能在自己财产受损时成为诈骗的受害者。但是，这并不意味着放弃交易秩序和市场规则的刑法保护。“地下炒金”属于法外炒金，参与者被骗。虽然不宜将组织者定性为诈骗，但其破坏黄金期货交易市场秩序的行为必须受到刑事处罚。

因此，对于地下黄金期货交易的欺诈行为，认定其构成诈骗罪或者非法经营罪的关键不在于其行为，而在于其侵权的客体性质。在诈骗罪中，诈骗罪的单一客体是公私财物的所有权，而合同诈骗罪和金融诈骗罪的客体属于复杂客体，主要客体分别是金融市场秩序或金融管理制度，次要客体是公私财物的所有权；非法经营罪的客体是市场经济秩序。非法经营黄金期货罪是什么？需要对刑法保护的对象进行具体判断:(1)如果行为人没有擅自设立黄金期货交易机构，只是个人以投资黄金期货的名义骗取特定受害人的钱财，这种行为仅限于生活领域，与黄金期货市场交易没有直接或间接的联系，也没有对扰乱正常的黄金期货市场秩序产生影响，那么刑法只保护受害人的财产权利。(2)如果行为人非法从事黄金期货交易，以非法占有为目的，擅自设立黄金期货交易机构，采用虚构网络交易平台等诈骗手段，骗取投资客户的钱财，符合诈骗罪的构成要件，可以认定为合同诈骗罪或者集资诈骗罪。此时，行为人侵犯的是复杂客体，即受害人的财产权和黄金期货交易的正常市场秩序。(3)如果行为人以营利为目的，而非非法占有为目的，利用虚假的期货交易经纪人和工作人员身份或虚构的期货交易网络平台，在正规期货市场之外非法从事黄金期货交易，但投资者对欺诈和虚拟规则并非完全不知情，而是有大致了解，并以“投机”“赌博”的投机意图参与其中，与庄家形成互动。此时刑法保护的对象不再是投资客户的财产权利，而是黄金期货交易的正常市场秩序，这种行为应视为非法经营罪而非诈骗罪。