(最高人民法院1998字第184号判决书)
(1998)仲晶字第184号
上诉人(原审被告):湖南机械进出口(集团)有限公司，住所地:湖南省长沙市五一东路4号。
法定代表人:彭，该公司董事长。
委托代理人:王爱平，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人(原审被告):海南国际租赁有限公司，住所地:海南省海口市珠江广场帝豪大厦19层。
法定代表人:王，，该公司总经理。
委托代理人:王晶，海南维护律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):宁波东方投资有限公司，住所地:浙江省宁波市海曙区中山东路93号8楼。
法定代表人:陈兴伟，该公司董事长。
委托代理人:周，中信律师事务所律师。
上诉人湖南省机械进出口(集团)有限公司(以下简称湖南公司)、上诉人海南国际租赁有限公司(以下简称海南公司)因代理被上诉人宁波东方投资有限公司一案，不服浙江省高级人民法院(1997)浙民初字第15号民事判决，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明:6月1996 65438+10月10，湖南公司传真授权委托书给东方公司，委托该公司员工韩路代其与东方公司签订各项进口代理协议。委托期限为自签订之日起一年。同年10月20日65438，湖南公司业务员卢汉持湖南公司授权委托书与东方公司签订了两份进口代理协议，编号为96tz001和96tz003。96tz001协议约定东方公司代湖南公司进口总价为2885355美元的电脑零部件，到货港为上海；东方公司受湖南公司委托，将协议中约定的货物进口给香港合力有限公司；东方公司根据湖南公司的要求，对外询价，签订合同，执行对外合同，开出信用证，直至货物到达指定目的港；货物到达目的港后，湖南公司负责在码头的报关、检验、卸货、商检、理货及一切事宜；东方公司的代理费是3%。湖南公司在开证前将信用证总金额的65，438+00%存入东方公司账户，在单据被接受前将65，438+00%存入东方公司账户。其余80%的货款必须由东方公司认可的第三方担保。湖南公司保证在收到信用证之日起240天内将本协议项下的全部款项(包括利息)存入东方公司账户。否则由此产生的费用和责任由湖南公司承担，保证人承担连带责任。此外，协议还规定了货物保险、货物交换、质量索赔和不可抗力。东方公司及其法定代表人周克勤、湖南公司及其法定代表人彭辉分别在协议书上盖章签字。96tz003协议的内容与96tz001协议的内容相同，只是协议总额为2，970，847美元。同年6月22日，东方公司与湖南公司签订了通信设备代理进口协议，编号为96tz0022，价格为290万美元。付款条款要求湖南公司在信用证承兑后270天内将全部金额(含利息)存入东方公司账户，其他条款同上述96tz001协议。同年6月25日，东方公司与湖南公司再次签订了两份意大利大理石代理进口协议，编号为96tz0017和96tz0018，价格分别为299.75万美元和288.85万美元，其他内容与上述96tz0022协议相同。海南公司分别于同年10月29日、4月22日、6月6日向东方公司出具不可撤销保函，为湖南公司履行代理进口协议提供连带保证，承诺湖南公司对按时支付代理费、货款及其他应付款项承担连带责任；本保函不会因委托人或担保人的清算、破产、重组、改组、人事变动或经济变动而受到影响或失效；本保函是不可撤销和无条件的，在委托人向代理人支付所有代理费、付款和其他应付款项之前，本保函将继续有效；当委托人未能根据代理进口协议及相关合同按时支付代理费、货款及其他应付款项时，同意在收到书面通知后三日内履行担保责任，并根据代理进口协议及相关合同清偿委托人所欠的全部代理费、货款及其他应付款项；根据代理进口协议及相关合同，对客户所欠资金金额无书面异议；本保函为独立保函；保证责任不受东方公司给予客户任何宽限和延期付款期限的影响，也不受东方公司延迟行使代理进口协议或相关合同赋予的权利的影响；本保函不会因委托方原因导致代理进口协议无效而丧失担保责任。
同年10月25日，65438，东方公司与香港合力实业有限公司签订电脑配件销售合同，合同总金额为5，856，202美元。同年2月8日、6月8日，湖南公司委托香港合力实业有限公司及时向东方公司支付信用证金额的20%和代理费的3%。同年6月25日，东方公司与香港源顺发展有限公司签订了两份意大利大理石销售合同，合同总价为588.6万美元。同年8月5日，15，东方公司与香港百利图有限公司签订通信设备销售合同，合同总金额2900000美元。同年2月15日、3月7日、6月25日，东方公司委托中国工商银行宁波分行开立5份不可撤销跟单信用证，信用证号分别为LC333960189、LC333960251、LC960798、LC960797、LC 961658。数额分别为2 970 847美元、2 885 355美元、2 888 500美元、2 997 500美元和2 900 000美元，总额为65 438美元+04 642 202美元。上述信用证承兑日期到达后，东方公司通知中国工商银行宁波分行单据相符，并应湖南公司要求，向中国工商银行宁波分行确认同意付款。同年5月24日、9月19日、2月16日，汉路出具了三份由东方公司签字并加盖湖南公司印章的承诺函，确认已收到上述五份信用证项下的全套正本提单，并承诺在代理进口协议约定的日期前支付全部余款。综上，湖南公司应按约定向东方公司支付货款14642202美元及代理费439266.06美元。但湖南公司于同年2月9日至6月12日向东方公司支付货款及代理费2308419.68美元，剩余货款12773048.38美元未支付，海南公司未履行担保责任。
此外，还发现本案代理进口协议中约定的货物并未实际进口。香港合力实业有限公司是海南公司在香港的子公司，卢汉是该公司的总经理。
1997年6月2日，东方公司以湖南公司未完全履行代理进口协议约定的付款义务、海南公司未履行担保义务为由，向浙江省高级人民法院起诉，要求判令湖南公司立即偿还欠款5270456.38美元(后追加诉讼请求7502592美元)、该款项利息并承担本案诉讼费用，海南公司承担连带责任
浙江省高级人民法院经审理认为，东方公司与湖南公司签订的代理进口协议意思表示真实，不违反国家法律法规，应确认有效。海南公司为湖南公司应付的结算资金提供担保的意思表示真实，约定的担保方式符合法律规定，也应确认有效。东方公司履行了签订合同、开立信用证和谈判付款的义务。湖南公司收到提单后，对提单项下货物进行了处分，其未按约定向东方公司付款的行为属于违约行为，应依法承担逾期付款的违约责任。海南公司对保函中承诺的湖南公司的债务承担连带责任。依据《中华人民共和国经济合同法》第31条、《中华人民共和国担保法》第18条、《中华人民共和国民事诉讼法》第128条、第130条之规定，法院作出如下判决:1997 12.27、按《中华人民共和国民事诉讼法》的规定缴纳滞纳金(2)海南公司对湖南公司应付东方公司的上述款项承担连带责任。案件受理费577609元，财产保全费218251元，共计795860元，由湖南公司负担，海南公司承担连带责任。
湖南公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，称:(1)一审法院在审判程序中严重违反法律。一审期间，上诉人两次要求传唤本案及重要证人长沙市公安局出庭作证，证明本案确为刑事犯罪而非经济纠纷，但法院以公安局不能出庭作证为由拒绝出庭，剥夺了上诉人的举证权利；(二)本案是犯罪嫌疑人卢汉等人利用远期信用证，通过伪造单证、低价AG、套取外汇等手段，骗取国家财产的刑事案件。长沙市公安局已于4月29日以诈骗罪立案侦查，1997。根据最高人民法院司法解释规定，本案应适用刑事优先原则，移送长沙市公安局办理。
海南公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，称:
(1)本案是湖南公司员工卢汉利用信用证诈骗的重大刑事案件，不是经济纠纷案件。湖南公司员工卢汉伪造上海恒力经贸公司、上海长江电脑集团公司印章，签订假合同，先诈骗湖南公司、东方公司、海南公司，制造无实际买卖双方的进口合同诈骗案，并利用代理签发远期信用证到国外议付的手段，先后诈骗3000多万美元巨款。本案一审审理期间，上诉人及湖南公司向一审法院提供了长沙市公安局调查本案的证据材料，要求长沙市公安局作为证人出庭作证，但被一审法院驳回，无理剥夺了上诉人及湖南公司的合法权利；
(2)一审判决湖南公司在收到提单后对提单项下货物进行了处置，没有事实依据。本案中唯一的货物是价值数千美元的电脑插座，与代理进口协议无关。没有证据表明货物已经进口或湖南公司已经收到货物，也没有承兑远期信用证所必需的全套正本提单等单据或货物报关单。因此，本案是重大刑事案件，不应适用民事审判程序。应当撤销原判，将案件移送公安机关侦查。
东方公司没有作出书面答复。我院二审期间表示，本案代理进口协议合法有效，代理进口协议是经湖南公司及其法定代表人授权签订的，海南公司出具了不可撤销保函。湖南公司、海南公司主张汉路诈骗与本案无关。本案不存在经济犯罪，湖南公司内部发生的问题不影响其对外承担责任。湖南公司按代理进口协议约定偿还预付款及利息，海南公司按其保函承诺承担担保责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
我院二审审理期间，应当事人要求，将湖南公司向汉路公司出具的授权委托书、委托香港合力实业有限公司付款的授权委托书、湖南公司的印章及法定代表人彭辉在代理进口协议上的签字委托公安部门进行鉴定。公安部门的鉴定结论是，授权委托书和付款委托书上湖南公司的印章与提供的印章样本一致，彭辉的签名是彭辉本人所写；湖南公司《代理进口协议》合同专用章的印章与提供的印章样本不符，彭辉的签名不是彭辉本人所写。
我们认为，湖南公司向东方公司出具了委托书，授权汉路公司代表东方公司与东方公司签订各项进口代理协议。虽然不能证明进口代理协议和承诺书上的印章是湖南公司的印章，但汉路公司确实进行了全部盖章，湖南公司对此没有异议。因此，湖南公司应在授权范围内对汉路的民事活动负责。湖南公司与东方公司签订的代理进口协议没有真实的贸易背景，成为汉路公司骗取巨额外汇的工具。因此，本案争议的代理进口协议无效，一审法院认定代理进口协议无效，应予纠正。湖南公司出具的委托书是汉路诈骗成功及本案损失的直接原因。该公司应向东方公司承担责任，并赔偿东方公司的利息损失及滞纳金。湖南公司以本案涉嫌犯罪为由主张其不应承担民事责任的诉求，本院不予支持，应予驳回。
虽然海南公司的担保合同中有“本保函不因委托人原因导致代理进口协议无效而丧失担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采用这种独立担保方式，故该约定无效。因此，应当依据《担保法》第五条第一款的规定，因主合同无效而认定担保合同无效。海南公司对本案损失虽无直接过错，但海南公司提供的保函对东方公司对外信用证付款起到了一定作用，故应承担相应的赔偿责任，应为湖南公司未付款额的50%。一审法院判决海南公司承担连带责任，应予改判。海南公司要求撤销一审判决并将案件移送公安机关处理的请求，我院不予支持。
综上，原审判决部分事实不清，部分适用法律不当，故改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第(二)项、第(三)项之规定，判决如下:
一、维持浙江省高级人民法院(1997)第15号民事判决书第一项。
2.浙江省高级人民法院(1997)浙民初字第15号民事判决书第二项为:海南国际租赁有限公司承担湖南机械进出口(集团)有限公司不能偿还宁波东方投资有限公司上述债务50%的责任。
3.驳回湖南机械进出口(集团)有限公司的上诉..
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币577609元，由湖南机械进出口(集团)有限公司负担。
这是最终判决。
审判长:李健
法官:王军。
委托代理人:钱。
1999年12月31日
书记员:任雪峰。