如何建立有效的公司治理结构

“公司治理”最早于20世纪60年代末70年代初在美国提出。当时美国学术界有学者认为大型上市公司的管理体制存在结构性缺陷，主要表现为董事会权力弱化，董事不能为股东利益勤勉履行职责，公司经营权集中在高级管理人员手中。1971年，美国学者迈尔斯·L·梅斯(Myles L Mace)在一篇著名的研究报告中揭示了董事职能弱化的客观事实。例如，董事主要提供技术、财务、政府关系等方面的专业建议。，但在确定公司的目标、战略和董事会政策方面却无所作为，甚至对管理者提交的已获批准的计划也不提出有见地的问题；经理操纵公司，董事会只是对经理的行为盖章，或者受经理委托安抚外部股东；董事会会议的议程由总裁决定和控制。在会议上，内部董事出于自身利益或出于礼貌，一般不会提问，以免让总裁尴尬。

为此，许多学者主张改革董事会，赋予董事会董事可以行使的职能，必须使董事脱离经理层的控制。梅尔文·阿罗内森伯格(Melvin AronEisenberg)认为，应该赋予董事会监督的职能，即“选择、监督和罢免主要高级管理人员”。董事会应独立于其监督的高级管理人员，并应确保有足够和客观的信息使董事会能够行使监督职能。为了遏制大公司滥用权力，解决内部董事不能有效行使职权的问题，在公司治理结构中引入了独立董事制度。成立于1974，由200名大公司总裁组成的“商业圆桌”组织，积极赞同独立董事机制，并建议外国董事的人数应足以对董事会决策产生重大影响。根据1989年《财富》杂志排名前1000家公司的董事会统计，74%的董事为外部董事，83%的公司有外籍董事，可见独立董事在美国已经形成了一种制度。1992年5月，美国法学会颁布了《公司治理结构原则:分析与建议》，规定了董事和高级管理人员的职责与权力，董事、高级管理人员和控股股东的公平交易义务，以及代表人诉讼。该文件推动养老基金、投资信托等机构投资者参与公司经营管理，也影响了世界各国对公司治理结构的研究和探讨。

中国公司治理结构的制度缺陷

我国的公司治理结构是根据《公司法》的规定创设的。以股份公司为例，根据《公司法》的规定，股份公司设立股东大会，作为公司的权力机构；设立董事会，对股东会负责；经理由董事会聘任或解聘，对董事会负责；设立监事会，负责检查公司财务，监督董事和经理的行为。立法的初衷是建立股东会、董事会、经理层层负责、各司其职，监事会履行监督职责的组织模式。但这种设计最本质的缺陷是，忽视了以董事会为中心的公司治理结构的建立，在立法时没有充分研究和吸收大陆法系和英美法系公司治理结构的近期发展和经验教训，从而形成了我国公司治理结构的制度性缺陷。

在股东会、董事会和监事会的关系中，是应该层层隶属还是应该相互制约？这是设计公司治理结构的一个基本问题。如前所述，这一问题在国外公司法中已基本解决，董事会处于经营管理的中心地位，不能简单认定三个机关是隶属关系。但是我们国家的情况不一样。公司法规定股东大会为权力机构，选举和更换董事。董事会和监事会隶属于股东大会，对股东大会负责。这种立法模式本身无可厚非，但其成功必须建立在名副其实的股东会和股东会与董事会职权的正确划定之上。但实际上，《公司法》并没有创造出一种全新的机制来保证我国股东大会能够避免“流于形式”的世界性趋势，股东大会与董事会之间的权力划分存在的问题是显而易见的:或者是相互重叠的(比如股东大会“决定公司的经营方针和投资计划”，而董事会“决定公司的经营计划和投资计划”)；或者剥夺董事会的经营决策权(如股东大会审议通过的董事会报告和年度财务预决算方案)；或者是限制了董事会的职权范围(65，438+00的权力是列举式规定的，如果董事会行使其他权力就没有法律依据)。从《监事会条例》来看，监事会的设立由于没有赋予监事会董事任免权，为监事会履行职责创设了程序保障制度，缺乏对董事会行为的有效制约措施，从制度上形成了一种“摆设”。

董事会管理权力缩小的另一个重要原因是经理权限的扩大，而扩大的原因源于“合法化”《公司法》第119条规定股份公司应设经理，并列出了经理的八项权力。这种立法在国际公司立法中极为罕见，因为经理属于公司治理结构中的管理人员，他应该履行什么职责取决于董事会的授权，不应该由法律规定。从法律上讲，只有董事会才是公司经营管理的主体，对内行使经营管理权，管理业务，对外代表公司。经理作为董事会任命的经理，只能在董事会授权的范围内进行日常事务的管理或经营。经理职权合法化的后果是董事会无法行使经理职权，必然导致董事会职权的空心化，从而造成经理阶层在生产经营管理中享有比董事会更具体、更广泛的权力。另外，经理权限扩大的结果，实际上在中国已经出现了高级经理决定董事任免资格的情况，这种情况在美国已经出现。因此，如果不对经理的职权进行法律上的改革和调整，经理凌驾于董事会之上，甚至决定董事命运的情况就会普遍化。

法定代表人是董事长(65，438+0)，董事长还可以兼任公司经理的法律制度，使得董事会的权力和公司经营管理的权力都集成到法定代表人身上。这种制度为个人独断专行、侵占公司资产和利益、损害股东权益打开了方便之门。从单独的角度来看，如上所述，我国董事会的权力并不大，但通过董事长和总经理这一特殊职位的设立，董事长将董事会的权力和经理层的权力结合在一起，从而形成了非常强大的权力。特别是《公司法》第120条还规定，公司董事会可以授权董事长行使董事会的部分职权，相当于说董事长在一定情况下就是董事会。在股份公司的治理结构中，令人匪夷所思的是，董事长仍然拥有传统国企的董事或总经理的权力，而这种集权现象在国外公司制度中并不普遍。在中国，由于大部分股份公司是由国有企业改制而来，国有企业是绝对的大股东，所以股份公司的董事会成员大部分是由国有企业委派的。董事长集权现象不仅是一种个人垄断，也是一种大股东垄断。一旦董事会其他成员的任免权和晋升权被董事长或大股东控制，董事会成员实际上就成了傀儡。他们如何履行谨慎、忠诚等义务？此外，我国监事会制度设计上的缺陷，在实践中已经演变为现代企业制度中的一种高级“点缀”。监事不仅不能有效发挥其监督作用，只能以董事长的“马头”为愿景，除了履行召开监事会会议等常规任务外，别无选择。大量公司违法违规案件表明，绝大多数案件是由于法定代表人专有权和缺乏有效的内部监督制约机制造成的。因此，按照国际惯例重新设计公司法定代表人制度，合理配置董事长、董事和总经理的权力，是公司治理结构建设中不应忽视的重要问题。

虽然《公司法》规定股东会是公司的权力机构，并列出了11的职责，但实践中发生的情况是，股东会往往具有象征性和形式上的意义，实际权力由董事长控制的董事会和经理层掌握。股东大会只是一个为了遵守法律程序而运作的投票机器。这种情况说明，股东大会作为公司的“权力机构”，是非常有限和脆弱的。虽然我们尽了最大努力落实和强化股东大会的权力，但相关措施并没有达到预期的效果。在我看来，其实这还是制度缺陷的结果。首先，如上所述，公司治理结构已经从股东中心主义发展到董事中心主义，这是一个世界性的趋势。这种趋势背后有着深刻的社会和经济因素，是不可抗拒的，不可阻挡的。在这种情况下，我们的制度设计必须将股东大会确立为绝对高于董事会的“权力机构”，在实践中肯定达不到预期的效果。其次，股东会的具体职权明显受到法律中某些内容的剥夺或限制，而董事会的职权则以封闭列举的方式加以规定，使得董事会出于经营管理的需要，竭力扩大和强化自己的权力，从而造成了股东会法定职权的“虚拟化”。第三，公司治理结构中各个机构配置权力的最佳标准，应该是看哪种配置更符合公司和股东的最大利益。既然公司的管理委托给了董事会，那么董事会应该拥有哪些职权，如何行使这些职权，将关系到公司和股东的切身权益。如果从法律上剥夺或限制这些职权，实际上就等于剥夺或限制了股东可能获得的利益或机会。

中国公司治理结构的完善与创新

我国公司治理结构存在的问题，既源于传统体制下国有企业内部管理模式(如厂长负责制)的影响，也因为公司法实施后社会经济的快速发展和企业组织结构的不断演变，使得现有的立法模式无法适应新的形势。在各国都在积极探索和研究适应经济发展的公司治理结构的时候，我们绝不能墨守成规，也不能为公司法的不合理条款辩护，以“证明”立法者没有错。需要注意的是，法律永远会滞后于经济，如果不及时修订，过时的法律会成为经济发展的障碍。因此，中国的公司治理结构需要在立法和制度上进行完善、改革或创新。我觉得至少可以从以下八个方面入手:

1.建立以董事会为中心的公司治理结构，扩大董事会的职权范围。因为只有董事会才能负责管理活动和决策，而决策实质上决定了公司的经营状况，所以公司治理结构必须围绕董事会来构建。为此，我们需要采取四项改革措施:一是减少股东大会的权限，限于部分董事的任免、审批董事和监事的薪酬、审议利润分配方案、增减资本、终止合并和分立、修改公司章程，将经营管理相关的权力交由董事会行使；其次，对股东会与董事会的权力配置原则作出明确的法律界定，即股东会只能行使《公司法》明确规定的股东会职权，除公司章程另有规定外，其他职权由董事会行使；第三，公司法不再以列举的方式规定董事会的职权，而是以公司章程的方式规定；第四，取消《公司法》对经理设置的职权条款，授权董事会根据公司章程的规定进行处置。

2.建立多元化的法定代表人制度，禁止董事长、总经理为1。按照国外惯例，一个公司可以有一个董事长或董事长，但他可以不是法定代表人，也可以不是唯一的法定代表人。本章程可授权执行董事作为公司不同业务领域的法定代表人。公司法规定董事长是唯一的法定代表人，排除了其他执行董事的代表权。一方面限制了其他执行董事的权力，不利于及时做出经营决策。另一方面为董事长高度排外、凌驾于董事会之上提供了条件，使得这种集权在董事长兼任总经理时达到了顶峰。因此，公司的法定代表人应得到法律的授权。章程规定，法定代表人可以是董事长或其他执行董事，可以由1人专职，也可以由不同业务领域的两三人专职。董事长不得兼任公司的经理和法定代表人。

3.从法律上引入并确认独立董事制度，允许董事会设立专门委员会。中国公司董事会之所以不能真正履行董事会职责，或者无视公司利益，损害股东利益，一个重要原因就是董事会构成单一，其成员基本来自控股股东。在董事会的审议和决策过程中，很多董事习惯于服从控股股东委派的董事长的意志，不认真区分、思考和权衡要表决的问题，也不判断签署文件可能带来的法律风险。解决这一问题的唯一办法是在董事会中引入独立董事制度和大比例的外部董事。法律上，应允许相关管理公司、咨询公司、律师事务所、会计师事务所、投行、保险公司、基金公司向上市公司委派专职或兼职董事，以改变公司董事会基本由内部董事组成的现状。另外，效仿美国模式，可以允许董事会设立专门委员会，如财务委员会、薪酬委员会、提名委员会等，主要由独立董事组成。

4.进一步明确董事的义务。虽然《公司法》也规定了董事的义务，如要求董事“遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”(第123条)，但这一规定过于笼统和宽泛，缺乏量化标准，实践中很难判断董事的具体行为是否违反这一规定。笔者认为，应当全面引入英美公司法中的谨慎与忠实义务。在谨慎义务方面，应当为董事设定“谨慎”的标准，即他应当以一个普通董事应当具备的专业知识和管理经验参与公司的管理和决策，不得因故意、过失、懈怠等原因给公司造成损失或损害。在忠实义务方面，应当要求董事以公司的最大利益为出发点亲自履行职责。除法律和公司章程另有规定外，不得从事任何与公司利益相冲突的业务或活动，不得为任何个人目的侵犯或利用属于公司的财产、信息或机会。此外，公司董事还应承担对经理人员的监督和对社会的责任。

5.扩大监事会的权力，建立名副其实的监事会制度。仿照大陆法系的中国监事会在制度设计上有所改变。例如，在德国法律中，监事会有权任免董事，有权监督董事会的业务运作，有权审查董事会制定的年度财务报表、资产负债表、损益表、财务报表附注和财务报表，有权批准董事会的年度报告，即实际上监事会已经行使了传统股东大会的职权。我国《公司法》第126条主要赋予监事会从消极方面对董事、经理的违法行为和损害公司利益的行为进行监督的权利，但缺乏积极的权威性，导致监事会形同虚设。我认为可以从以下几个方面扩大监事会的权力:将部分董事的提名权交给监事会；监事会主席主持股东大会；聘任或者解聘会计师事务所由监事会决定；财务报告由董事会编制并提交监事会审议，提交股东大会由监事会审议；监事会代表公司起诉违规董事和高级管理人员。

6.限制控股股东的权力。我国上市公司往往是国有企业作为主要发起人持有未上市股份，这就造成了控股股东在上市公司中拥有很大的权力。董事、监事的聘任和报酬，董事长、总经理的任免，公司章程的制定和修改，股利分配，增资减资，并购重组等。都是由控股股东来处理和决定的。因此，有必要在法律上对控股股东的权力进行限制(或者授权公司章程对其进行限制)。比如可以规定:控股股东不能占有董事、监事的全部职位，但应当留出一定比例给其他发起人、社会公众股东或者独立人士；限制控股股东的表决权；董事长、总经理、监事会主席职务不能全部由控股股东担任；上市公司子公司负责人不能全部从控股股东中聘任；控股股东不得在公司章程和股东大会决议中列入扩大自身权益和缩小其他股东权益的内容。

7.建立代表人诉讼制度。代表人诉讼起源于英美法系，经过一百多年的发展，已被世界各国商法和公司法广泛采用。根据这一制度，当有权代表公司的机关或个人通过诉讼维护公司利益而怠于追究对公司利益造成损害的董事、监事或其他高级管理人员的责任时，符合法定条件的股东可以代表公司提起诉讼。代表人诉讼制度是加强股东对企业经营者监督，督促其勤勉尽责，防止权利滥用，防止管理层“官官相护”的有效法律机制。

8.建立诉讼支持系统，帮助投资者实现诉讼权利。我国证券监管部门和相关行政管理部门每年查处大量违反《公司法》、《证券法》及相关法律法规的案件。但由于本次调查主要限于行政处罚，并未对受损的股东权益或公司利益进行赔偿，甚至实际上与公司处以的罚款分享了股东的利益。另一方面，由于社会公众股东持股数量少，地域分散，取证困难，无法获得公司董事、高级管理人员违法行为的充分信息，因此即使想对公司董事、高级管理人员进行民事索赔，客观上也有一定难度。如果效仿欧美建立“诉讼支持”制度，这个问题就不难解决。诉讼支持，英文为amicus Curiae，有的翻译为“法庭之友”，是指行政机关在行政程序或诉讼程序中使用的证据，经法院许可，可以提供给私人诉讼的当事人，以支持私人诉讼请求。近年来，美国SEC频繁使用amicusCuriae制度，以同一基金的股东提起代表诉讼的形式支持原告的诉讼请求。这一机制一旦引入我国的立法和司法体系，证券监管部门在实施行政检查和行政处罚过程中获得的大量证据就可以合法地提供给法院和当事人，投资者就不会再因为取证困难而放弃诉讼权利。

(/paper/guanli lunwen/gong Shang guanli/20060619/53441)