回顾徐翔案:他为什么被判操纵证券市场罪而不是内幕交易罪？
被称为“宁波涨停敢死队”总舵手的徐翔，是国内的“私募一哥”。2065438+2007年10月22日，徐翔被判入狱，“中国股神”的故事暂时告一段落。但他的判决也给公众留下了很多疑问，其中讨论最多的就是他被抓时，官方媒体发布了他涉嫌内幕交易、操纵证券市场的消息。在普通大众看来，徐翔与黄光裕此前的内幕交易案，主要罪名相似，都是通过个人控制100多个证券交易账户进行非法股票交易。不懂法理学的人会奇怪为什么“同行是异罪”。
基本情况:
2009年至2015年，徐翔设立上海泽熙等一系列公司，通过信托计划、合伙制私募基金等方式投资证券。2010至2015期间，徐翔单独或者伙同他人，与13上市公司董事长或者实际控制人合谋操纵相关上市公司股票交易。
在11操纵上市公司股票交易案中，徐翔等人约定由上市公司董事长或实际控制人控制上市公司发布“高送转”、“业绩预增”等利好消息，引入乙肝治疗性疫苗、石墨烯、手机游戏、在线教育、机器人、PPP等热点题材。基于上述信息优势，徐翔利用泽熙产品及其控制的证券账户，在二级市场连续买卖上述公司股票，从而助推股价上涨。上市公司股价上涨后，徐翔利用泽熙产品及其135证券账户，以大宗交易的方式，将上述公司股东减持的股票接盘，然后在二级市场全部卖出，并伴有大量竞价行为。上述公司股东将其持有的股票在大宗交易中超出约定底价的部分，按约定比例与徐翔等人分享，并汇入徐翔等人指定的账户。徐翔等人收到股份款后将双方签订的协议销毁。
在两次操纵上市公司股票交易中，徐翔使用泽熙产品或以他人名义与上市公司实际控制人认购非公开发行股票后，上市公司实际控制人负责控制上市公司发布“高送转”等利好消息，引入“影视文化”、“互联网金融”等热点话题。徐翔基于信息优势，利用泽熙产品及其控制的证券账户，在二级市场上持续买卖上述公司的股票，以抬高股价，卖出定向增发股票获利或实现股票增值。
检方提供了详细的证据材料，相关交易记录、交易时间、股份比例清晰明确。卷宗3000多页，光看起诉书就花了1多个小时。
为什么不是内幕交易而是操纵市场？
根据案情，徐翔犯的是一个比较新的利用信息操纵证券市场罪，与内幕交易罪同属于扰乱金融管理秩序罪。本罪的主体、主观方面和客体有一定的相似性，但两罪的区别也是明显的。
内幕交易、泄露内幕信息罪的规定见《刑法》第180条相关规定:
“证券、期货交易内幕信息的知情人或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人买卖证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者在证券、证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息公开之前，明确暗示他人从事上述交易活动，情节严重的。”
根据刑法第182条的相关规定:
“(一)单独或者串通，集中资金优势、持股优势或者地位优势，或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者交易量；
(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者交易量的；
(三)在其实际控制的账户之间进行证券交易，或者自行买卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者交易量。
(四)以其他手段操纵证券期货市场。"
这两种犯罪所使用的信息的性质是不同的。
内幕交易罪的核心概念是行为人利用“内幕信息”实施犯罪，而徐翔案中操纵证券市场的行为依托的是所谓的“信息优势”。两者的主要区别在于，“内幕信息”是指在证券交易活动中，与公司经营、财务或者公司证券的市场价格有关的未公开信息。详见《证券法》第六十七条、第七十五条。
在震惊全国的黄光裕案中，黄光裕利用北京上市公司中关村重组的内幕信息，在消息公布前利用控制账户大量买入，并在消息公布当天获得账面收益348万元。
操纵证券市场罪所使用的“信息优势”通常是指操纵人自己制造的信息，其中大部分是虚假信息，足以影响股价的涨跌和股市的波动。
以徐翔案为例，涉案上市公司2011年末预计年中亏损。为了满足徐翔“高周转”的要求，公司通过集团内部房地产转让扭亏为盈；同时，公司自己在幕后出资2亿元购买自己公司8%的股份，误导消费者以为公司要转型为新兴的“石墨烯”项目，明显是故意制造虚假信息；另一家上市公司东方金爵为了满足徐翔对良好业绩的需求，以2.8亿元出售翡翠原石，披露公司2015上半年净利润同比增长280%至330%。
两罪的客观方面不同。
对于内幕交易罪，其特点是利用信息的时间差，在投资者不知情的情况下进行交易，在内幕信息披露前买入卖出，然后“被动”等待相关信息披露，从而造成证券波动，从中获利。
操纵证券市场的行为人利用一些自制的信息，通过联合或连续交易、虚假买卖、自买自卖等非法交易行为，在某一证券的市场上积极反映自己的意志，使其价格随自己的意志而上涨或下跌。《证券法》第77条第1款规定了“单独或者串通利用信息优势操纵证券交易价格或者交易量”的监管范畴；在《刑事追诉标准(二)》中，第三十九条第(六)项规定“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联方单独或者串通，利用信息操纵公司证券交易价格或者证券交易量”，也明确规定了这种利用信息操纵市场的行为。
在徐翔一案中，起诉书多次提到:“徐翔和王伟得知某公司董事长有减持意向，多次开会后达成一致。徐翔在二级市场负责股价，某公司董事长控制公司发放‘高送转’等利益。抬高股价后，XXX减持，徐翔接手。”在整个犯罪过程中，徐翔不仅通过二级市场买卖获利，还通过出售私募股权、直接参与上市公司高管减持获利。在美邦的操作中，他仅在二级市场的买卖就获利500多万，但他在大宗交易后的卖出却让他赚了6.9亿。其在华丽家族大宗交易减持中获利1458万，但通过在二级市场买卖该股票获利5586万元。此外，徐翔及另一被告人王伟收受华丽家族高管好处费8502元。公诉人对此提供了详细的证据，如股票价格、双方约定的股份数量和股份比例，以及交易和转账记录等。在此基础上，公诉机关认定徐翔等人具有利用信息优势操纵股价的主观、故意和客观行为。
因此，从徐翔案的整个诉讼过程来看，公诉机关仅基于现有证据起诉徐翔等人操纵证券市场是合法的。随着中国金融市场的发展，与证券行业相关的诉讼越来越多，司法部门对这类行为的打击力度和专业性也越来越大。辩护律师只有进一步提高自己的专业水平，才能更好地应对这一趋势。